Insolvabilité préemballée

L’insolvabilité pré-emballée (un « pré-pack ») est une sorte de procédure de faillite , dans laquelle un plan de restructuration est convenu avant qu’une entreprise ne déclare son insolvabilité. Aux États-Unis , les préemballages sont souvent utilisés dans un dépôt au Chapitre 11 . Au Royaume-Uni , les pré-packs sont devenus populaires depuis l’ Enterprise Act 2002 , qui a fait de l’ administration la procédure d’insolvabilité dominante. De tels arrangements sont également disponibles au Canada en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies .

Royaume-Uni

Le terme « vente pré-packagée » a été défini par l’Association of Business Recovery Professionals comme « un accord en vertu duquel la vente de tout ou partie des activités ou des actifs d’une entreprise est négociée avec un acheteur avant la nomination d’un administrateur, et l’administrateur procède à la vente immédiatement ou peu après sa nomination ». ^[1] La différence entre une vente pré-emballée et une vente normale est que, dans une vente normale, l’administrateur commercialise l’entreprise et négocie les conditions de la vente après sa nomination.

Les raisons pour lesquelles un administrateur vend sur une base pré-pack , plutôt qu’après marketing post-rendez-vous, varient d’un cas à l’autre, mais elles impliquent souvent les considérations suivantes. Une vente pré-emballée évite les coûts de négociation (ce qui signifie que les créanciers reçoivent plus de retour), et en effet, l’entreprise et l’administrateur peuvent ne pas avoir les fonds nécessaires pour négocier. Cela évite également à l’administrateur de prendre les risques associés au trading. La valeur de l’entreprise peut se détériorer pendant les transactions administratives.

Il peut y avoir d’autres facteurs pour empêcher le commerce, tels que des problèmes de réglementation. ^[2]

Les tribunaux ont jugé qu’un administrateur peut vendre les actifs de la société dès sa nomination, sans l’approbation du tribunal ou l’approbation des créanciers, ^[3] et il peut le faire même si le créancier majoritaire s’y oppose. ^[4] Les tribunaux ont même approuvé des transactions qui, en tant que “mal nécessaire”, ont effectué des paiements à l’ancienne direction tout en laissant peu ou rien aux créanciers chirographaires . ^[5]

En janvier 2009, l’Association of Business Recovery Professionals a publié le Statement of Insolvency Practice 16 ^[1] pour obliger les praticiens de l’insolvabilité agissant en tant qu’administrateurs à divulguer un certain nombre de questions à tous les créanciers dès que possible après la conclusion de la vente. Cela a été fait dans le but d’offrir une plus grande transparence aux créanciers.

Le 1er novembre 2013, à la suite d’un examen commandé par le gouvernement, un nouvel énoncé des pratiques en matière d’insolvabilité 16 a été introduit. Il oblige les administrateurs à divulguer les éléments suivants : ^[6]

• La source de l’introduction initiale de l’administrateur et la date de l’introduction
• L’étendue de l’implication de l’administrateur avant la nomination
• Les plans d’action alternatifs qui ont été envisagés par l’administrateur, avec une explication des résultats financiers possibles
• Si des efforts ont été faits pour consulter les principaux créanciers
• Pourquoi il n’était pas approprié d’échanger l’entreprise et de la proposer à la vente en tant qu’entreprise en activité, pendant l’administration
• Détails des demandes faites aux bailleurs de fonds potentiels pour financer les besoins en fonds de roulement
• Détails des charges enregistrées et dates de création
• Si l’entreprise ou les actifs de l’entreprise ont été acquis auprès d’un praticien de l’insolvabilité au cours des 24 derniers mois, ou plus si l’administrateur juge que cela est pertinent pour la compréhension des créanciers, l’administrateur doit divulguer à la fois les détails de cette transaction et si l’administrateur, la société de l’administrateur ou associés ont été impliqués
• Toutes les activités de marketing menées par la société et/ou l’administrateur et le résultat de ces activités
• Les noms et qualifications professionnelles de tous les évaluateurs et la confirmation qu’ils ont confirmé leur indépendance
• Toute évaluation obtenue de l’entreprise ou des actifs sous-jacents
• Un résumé de la base de l’évaluation adoptée par l’administrateur ou ses évaluateurs/conseillers
• La justification de la base des évaluations obtenues et une explication de la vente des actifs par rapport à ces évaluations. Si aucune évaluation n’a été obtenue, la raison de ne pas l’avoir fait et comment l’administrateur était satisfait de la valeur des actifs
• La date de la transaction
• L’identité de l’acheteur
• Tout lien entre l’acquéreur et les administrateurs, actionnaires ou créanciers garantis de la société ou leurs associés
• Les noms de tous les administrateurs ou anciens administrateurs de la société qui sont impliqués dans la gestion ou la propriété de l’acheteur, ou de toute autre entité à laquelle l’un des actifs est transféré
• Dans les transactions ayant un impact sur plus d’une société liée (par exemple, une transaction de groupe), l’administrateur doit s’assurer que la divulgation est suffisante pour permettre une explication transparente (par exemple, l’attribution de la contrepartie payée)
• Si des administrateurs ont donné des garanties pour les montants dus par la société à un financier antérieur, et si ce financier finance la nouvelle entreprise
• Détails des actifs concernés et nature de la transaction
• La contrepartie de la transaction, les conditions de paiement et toute condition du contrat qui pourrait avoir une incidence importante sur la contrepartie
• Contrepartie de vente divulguée dans les grandes catégories d’évaluation des actifs et répartie entre les réalisations de charges fixes et variables
• Toutes options, modalités de rachat ou conditions similaires attachées au contrat de vente
• Si la vente fait partie d’une transaction plus large, une description des autres aspects de la transaction.

Le principal avantage d’une administration pré-pack est la «continuité» de l’entreprise – l’entreprise est protégée par le tribunal. Cela élimine les dettes et les contrats. Il ne se débarrasse pas des employés en raison du règlement de 2006 sur le transfert d’entreprises (protection de l’emploi) (TUPE). Un autre grand avantage est que le coût du processus est inférieur à celui de l’administration commerciale, car les administrateurs n’ont pas besoin de trouver de financement pour négocier l’entreprise. L’inconvénient d’une administration pré-pack est qu’elle peut attirer une publicité négative si les anciens administrateurs sont perçus comme se débarrassant de leurs responsabilités.

Le Service de l’insolvabilité surveille la conformité avec le SIP 16. ^[7] Ses rapports montrent qu’en 2010, il a signalé 10 praticiens de l’insolvabilité à leurs organismes de délivrance des licences, et en 2011, il en a signalé 21. ^[8]

États-Unis

Aux États-Unis, le terme de faillite pré-emballée est généralement utilisé au lieu d’ insolvabilité pré-emballée . Un cas de faillite conventionnel est un cas dans lequel le débiteur dépose une demande de redressement en vertu du Chapitre 11 sans avoir convenu à l’avance des termes d’un plan de réorganisation avec ses créanciers. Au cours de l’affaire du Chapitre 11, le débiteur ou, si le débiteur ne conserve pas le droit exclusif de proposer un plan, un créancier ou un groupe de créanciers peut formuler et proposer un plan de réorganisation. ^[9] Une entreprise subissant une réorganisation en vertu du Chapitre 11 opère effectivement sous la protection du tribunal jusqu’à ce qu’elle émerge. Un exemple est l’ industrie du transport aérien ; en 2006, plus de la moitié de l’industriela capacité en sièges était sur les compagnies aériennes qui étaient dans le Chapitre 11. ^[10]

Dans un cas préemballé, les promoteurs du plan auront obtenu un soutien suffisant des créanciers pour confirmer leur plan de réorganisation avant de déposer une demande de réorganisation en vertu du Chapitre 11. Les plans pré-emballés de réorganisation compromettent pratiquement toujours (c’est-à-dire paient moins qu’en totalité) une ou plusieurs catégories de créanciers, et donc afin de s’assurer que le plan peut être confirmé par le tribunal des faillites, les promoteurs du plan doivent obtenir le soutien d’au moins au moins les deux tiers en montant et plus de la moitié en nombre d’au moins une de ces catégories en difficulté, en plus de s’assurer que le plan est conforme à toutes les autres exigences de confirmation. Deux aspects procéduraux difficiles du processus sont l’annonce (qui doit être structurée de manière à ne pas déclencher des dispositions contractuelles de résiliation) et l’obtention de l’approbation requise des créanciers. ^[11]

En 2009, une nouvelle entité a finalisé l’achat des activités poursuivies, des actifs et des marques de commerce de General Motors dans le cadre de la réorganisation «pré-emballée» du Chapitre 11 . ^{[12] [13]} Selon le classement des actifs totaux, la faillite de GM marque l’une des plus grandes faillites d’entreprise du Chapitre 11 de l’histoire des États-Unis. Le dépôt du Chapitre 11 était le quatrième en importance de l’histoire des États-Unis , après Lehman Brothers Holdings Inc. , Washington Mutual et WorldCom Inc. ^[14] Une nouvelle entité avec le soutien du Trésor américain a été créée pour acquérir des actifs rentables, en vertu de l’article 363. du Code des faillites, la nouvelle société prévoyant d’émettre une offre publique initiale (IPO) d’actions en 2010. ^[15] Les autres réclamations des créanciers avant la pétition sont payées à partir des actifs de l’ancienne société. ^{[12] [15]}

Critique

Un examen de l’ Université de Wolverhampton a identifié les nombreuses critiques des ventes de Pré-emballage. Il existe une préoccupation générale selon laquelle l’administrateur du pré-pack, en acceptant le pré-pack en consultation avec l’équipe de direction de l’entreprise (et généralement ses créanciers garantis), favorise les intérêts des dirigeants et des créanciers garantis par rapport à ceux des créanciers chirographaires . La rapidité et le secret de la transaction conduisent souvent à l’exécution d’un accord dont les créanciers chirographaires ne savent rien et qui leur offre peu ou pas de retour. ^[16]

On soupçonne souvent que la contrepartie payée pour l’entreprise n’a pas été maximisée en raison de l’absence de marketing ouvert . Le crédit peut avoir été contracté de manière inappropriée avant le Pré-emballage et cela peut ne pas faire l’objet d’une enquête approfondie. ^[17]

Références

1. ^ ^{un b} http://www.r3.org.uk/media/documents/technical_library/SIPS/SIP%2016%20E&W.pdf ^{[ lien mort ]}
2. ^ voir, par exemple, Re DKLL Solicitors [2007] EWHC 2067 (Ch), http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2007/2067.html pour l’examen de ces questions
3. ^ Re T&D Industries Plc [2000] 1 WLR 646; Re Transbus International Limited [2004] 1 WLR 2654
4. ^ Re DKLL Solicitors [2007] EWHC 2067 (Ch), http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2007/2067.html
5. ^ Re Halliwells LLP [2010] EWHC 2036 (Ch) au paragraphe 20 http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/ew/cases/EWHC/Ch/2010/2036.html&query= halliwells+et+LLP&méthode=booléen
6. ^ “Déclaration de pratique d’insolvabilité 16 : Ventes préemballées dans les administrations” (PDF) . Lucas Johnson . Archivé de l’original (PDF) le 24 juin 2015.
7. ^ “Déclarations de Pratique d’Insolvabilité : Pour les praticiens d’insolvabilité” .
8. ^ “21 adresses IP signalées pour non-conformité au Pré-emballage en 2011″ . 2012-05-15.
9. ^ “Les avantages et les inconvénients de la faillite préemballée” (PDF) . Loi 360 . Récupéré le 28 juillet 2014 .
10. ^ Isidore, Chris; Senior, /Argent (2005-09-14). “Les compagnies aériennes Delta et Northwest déposent toutes deux le bilan” . CNN . Récupéré le 17 novembre 2005 .
11. ^ “3 conseils pour réussir un ch. 11 préemballé – Law360” . www.law360.com . Récupéré le 27/07/2016 .
12. ^ ^{a b} Stoll, John D. et Neil King Jr. (10 juillet 2009). GM sort de la faillite . Le Wall StreetJournal . Consulté le 10 juillet 2009.
13. ^ “Obama : faillite de GM viable, réalisable – Autos – NBC News” . Nouvelles NBC . Récupéré le 01/06/2009 .
14. ^ Tkaczyk, Christopher (1er juin 2009). “Les 10 plus grandes faillites américaines: de Lehman à Texaco, les puissants sont tombés, abattant des milliards et des milliards avec eux” . money.cnn.com . Fortune . Consulté le 1er juin 2009 .
15. ^ ^{a b} Stoll, John D. et David McLaughlin (2 juillet 2009). General Motors vise l’introduction en bourse l’année prochaine . Le Wall StreetJournal . Consulté le 10 juillet 2009.
16. ^ Wellard, Marc; Walton, Peter (26 septembre 2012). « Une analyse comparative des préemballages anglo-australiens : peut-on trouver les moyens de justifier les fins ? » (PDF) . Revue internationale de l’insolvabilité . 21 (3): 143–181. doi : 10.1002/iir.1201 .
17. ^ Walton, Peter (2011). “Quand l’administration préemballée est-elle appropriée ? – Une considération théorique” (PDF) . Journal de droit de Nottingham . Université de Nottingham Trent. 20 : 1–13. ISSN 0965-0660 .