Contrat

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Un contrat est un accord juridiquement exécutoire qui crée, définit et régit les droits et obligations réciproques entre ses parties . ^[1] Un contrat implique généralement le transfert de biens , de services , d’argent ou une promesse de transférer l’un de ceux-ci à une date ultérieure. En cas de rupture de contrat , la partie lésée peut exercer des recours judiciaires tels que dommages -intérêts ou résiliation . ^[2] Le droit des contrats, domaine du droit des obligations concerné par les contrats, est fondé sur le principe que les accords doivent être honorés. ^[3]

Le droit des contrats, comme d’autres domaines du droit privé , varie d’une juridiction à l’autre. Les différents systèmes de droit des contrats peuvent être largement répartis entre les juridictions de common law , les juridictions de droit civil et les juridictions de droit mixte qui combinent des éléments de droit commun et de droit civil. Les juridictions de common law exigent généralement que les contrats incluent une contrepartie pour être valides, tandis que les juridictions de droit civil et la plupart des juridictions mixtes exigent uniquement une entente entre les parties. Dans la catégorie générale des juridictions de droit civil, il existe plusieurs variétés distinctes de droit des contrats avec leurs propres critères distincts : la tradition allemande se caractérise par le caractère uniquedoctrine de l’abstraction , les systèmes basés sur le Code Napoléon se caractérisent par leur distinction systématique entre les différents types de contrats, et le droit romano-néerlandais est largement basé sur les écrits des juristes hollandais de l’époque de la renaissance et la jurisprudence appliquant les principes généraux du droit romain avant la Adoption du Code Napoléon par les Pays-Bas. La majorité de l’Afrique australe utilise un système de droit mixte dans lequel le droit privé, y compris le droit des contrats, est largement inspiré du droit romano-néerlandais tandis que le droit public est inspiré de la common law anglaise, tandis que plusieurs anciennes colonies britanniques qui étaient auparavant françaises appliquent un système en dont le droit privé est tiré de la tradition juridique française.

Les Principes d’ UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international , publiés en 2016, visent à fournir un cadre général harmonisé pour les contrats internationaux, indépendamment des divergences entre les législations nationales, ainsi qu’un énoncé de principes contractuels communs que les arbitres et les juges peuvent appliquer là où les législations nationales font défaut. Notamment, les Principes rejettent la doctrine de la considération, au motif que l’élimination de la doctrine “ne peut qu’apporter une plus grande certitude et réduire les litiges” dans le commerce international. ^[4] Les principes rejettent également le principe d’abstraction intégré au droit allemand au motif que celui-ci et des doctrines similaires ne sont “pas facilement compatibles avec les perceptions et la pratique commerciales modernes”. ^[4]

Le droit des contrats peut être mis en contraste avec le droit de la responsabilité délictuelle (également appelé dans certaines juridictions civiles et mixtes, mais pas dans toutes, le droit des délits ), l’autre domaine majeur du droit des obligations. Alors que le droit de la responsabilité délictuelle traite généralement des devoirs et obligations privés qui existent de plein droit et offrent des recours pour les fautes civiles commises entre des individus qui ne sont pas dans une relation juridique préexistante, le droit des contrats prévoit la création et l’exécution des devoirs et obligations créés par une relation antérieure. accord entre les parties. L’émergence des quasi-contrats , des quasi-délits et des quasi-délitsrend quelque peu incertaine la frontière entre la responsabilité délictuelle et le droit des contrats. D’autres domaines du droit des obligations qui sont parfois traités comme distincts du droit des contrats et du droit de la responsabilité délictuelle comprennent le droit de l’enrichissement sans cause . ^[5]

Aperçu

Les contrats sont largement utilisés en droit commercial et constituent le fondement juridique des transactions à travers le monde. Les exemples courants incluent les contrats de vente de services et de biens (en gros et au détail), les contrats de construction , les contrats de transport , les licences de logiciels , les contrats de travail , les polices d’assurance , la vente ou la location de terrains et diverses autres utilisations.

L’importance des contrats dans le droit commercial contemporain a donné naissance au domaine de la théorie des contrats, un vaste corpus de théorie juridique qui aborde les questions normatives et conceptuelles du droit des contrats. L’une des questions les plus importantes posées dans la théorie des contrats est de savoir pourquoi les contrats sont appliqués. L’une des principales réponses à cette question porte sur les avantages économiques de l’application des bonnes affaires. Une autre approche, associée à Charles Fried , soutient que le but du droit des contrats est de faire respecter les promesses. Cette théorie est développée dans le livre de Fried, Contract as Promise. D’autres approches de la théorie des contrats se trouvent dans les écrits des réalistes juridiques et des théoriciens des études juridiques critiques . Plus généralement, les auteurs ont proposéInterprétations marxistes et féministes du contrat. Des tentatives de compréhension globale du but et de la nature du contrat en tant que phénomène ont été faites, notamment la théorie des contrats relationnels développée à l’origine par Ian Roderick Macneil et Stewart Macaulay, s’appuyant au moins en partie sur les travaux de théorie des contrats de Lon L. Fuller . De plus, certaines conceptions académiques des contrats se concentrent sur les questions de coût de transaction et la théorie de la « violation efficace ». Une autre dimension du débat théorique sur le contrat est sa place au sein d’un droit plus large des obligations et sa relation avec celui-ci.. Les obligations ont traditionnellement été divisées en contrats, qui sont volontairement contractés et dus à une ou plusieurs personnes spécifiques, et en obligations délictuelles qui sont fondées sur l’atteinte illicite à certains intérêts protégés, principalement imposées par la loi, et généralement dues à une catégorie plus large de personnes. La recherche en affaires et en gestion s’est également penchée sur l’influence des contrats sur le développement et la performance des relations. ^{[6] [7]}

Le droit international privé est ancré dans le principe selon lequel chaque juridiction a son propre droit des contrats distinct, façonné par les différences de politique publique, de tradition judiciaire et de pratiques des entreprises locales. Par conséquent, bien que tous les systèmes de droit des contrats poursuivent le même objectif primordial de permettre la création d’obligations juridiquement exécutoires, ils peuvent contenir des différences importantes. Ainsi, de nombreux contrats contiennent une clause de choix de loi et une clause d’élection de fordéterminer la juridiction dont le système de droit des contrats régira le contrat et le tribunal ou autre forum dans lequel les différends seront résolus, respectivement. A défaut d’accord exprès sur ces questions dans le contrat lui-même, les pays ont des règles pour déterminer la loi régissant le contrat et la compétence en cas de litige. Par exemple, les États membres de l’Union européenne appliquent l’article 4 du règlement Rome I pour déterminer la loi régissant le contrat, et le règlement Bruxelles I pour déterminer la compétence.

Avec l’essor d’Internet et l’émergence correspondante du commerce électronique et de la négociation électronique de titres, les contrats électroniques ont pris de l’importance au cours des deux premières décennies du XXIe siècle. De nombreuses juridictions ont adopté des lois sur la signature électronique qui ont rendu le contrat et la signature électroniques aussi juridiquement valables qu’un contrat papier. À Singapour, la loi sur les transactions électroniques (mettant en œuvre la Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux et la Loi type de la CNUDCI sur les documents transférables électroniques ) prévoit la validité des enregistrements, signatures et contrats électroniques, tout en prescrivant en outre des critères spécifiques pour les documents transférables électroniques. ^[8]Afin de promouvoir et de simplifier l’utilisation des contrats électroniques et des documents connexes, la loi prévoit une large reconnaissance des signatures électroniques et déclare expressément que les documents électroniques satisfont à toute exigence légale pour qu’un contrat ou un autre document soit “écrit”. ^[8] De même, la sous-partie trois de la loi de 2017 sur le droit contractuel et commercial de la Nouvelle-Zélande codifie les dispositions relatives à la reconnaissance des contrats électroniques. ^[9] En Inde, les contrats électroniques sont régis par la loi indienne sur les contrats (1872), selon laquelle certaines conditions doivent être remplies lors de la formulation d’un contact valide, et la loi sur les technologies de l’information (2000) prévoit d’autres dispositions pour la validité des contrats en ligne. en particulier. ^[dix]Dans certains États américains, les échanges de courriels ont été reconnus comme des contrats contraignants. ^[un]

Une catégorie émergente de contrats électroniques est le contrat intelligent , qui consiste en un programme informatique ou un protocole de transaction capable d’exécuter, de contrôler ou de documenter automatiquement des événements et des actions juridiquement pertinents conformément aux termes d’un contrat ou d’un accord. ^{[13] [14] [15] [16]} Les objectifs des contrats intelligents sont la réduction du besoin d’intermédiaires de confiance, des coûts d’arbitrage et d’application, des pertes dues à la fraude, ainsi que la réduction des exceptions malveillantes et accidentelles. ^{[17] [14]} Un certain nombre d’États américains ont adopté des lois autorisant expressément l’utilisation de contrats intelligents, comme l’Arizona, ^[18] le Nevada,^[19] Tennessee, ^[20] Wyoming, ^[21] et Iowa. ^[22]

Histoire

Les contrats existent depuis l’Antiquité, formant la base des échanges depuis l’aube du commerce et du sédentisme lors de la Révolution néolithique . Un développement moderne notable du droit des contrats a été l’émergence du système hawala dans le sous-continent indien ^[23] et le monde arabe , dans lequel une série de relations contractuelles ont formé la base d’un système informel de transfert de valeur couvrant la Route de la Soie . Le système hawala a influencé le développement de l’ agence en common law et en droit civil , comme l’ aval en droit français .et l’ avallo en droit italien. ^[24] Le transfert de dette , qui n’était « pas autorisé par le droit romain mais qui devint largement pratiqué dans l’Europe médiévale, en particulier dans les transactions commerciales », était dû à l’importance du « commerce effectué par les villes italiennes avec le monde musulman en le moyen Âge”. L’agence était également “une institution inconnue du droit romain” car aucun “individu ne pouvait conclure un contrat contraignant au nom d’un autre en tant que son agent”. En droit romain, ” l’entrepreneur lui-même était considéré comme partie au contrat et il fallait un second contrat entre la personne qui agissait pour le compte d’un commettant et ce dernier pour transférer les droits et les obligations découlant du contrat à D’autre part, le droit islamique « n’a eu aucune difficulté à accepter la représentation comme l’une de ses institutions dans le domaine des contrats et des obligations en général », une approche qui s’est depuis imposée en common law, en droit mixte et dans la plupart des cas. juridictions de droit civil ^[25] Dans le sous-continent indien, le système hawala a donné naissance au hundi , un contrat transférable permettant à son titulaire d’obtenir en temps voulu de l’argent de son émetteur ou d’un agent de celui-ci.

Depuis le XIXe siècle, deux traditions distinctes du droit des contrats ont émergé. D’une part, les juridictions qui étaient auparavant des colonies britanniques ont généralement adopté la common law anglaise. En revanche, d’autres juridictions ont largement adopté la tradition de droit civil, soit en héritant d’un système juridique de droit civil à l’indépendance, soit en adoptant des codes civils et commerciaux basés sur le droit allemand ou français. Alors que des juridictions telles que le Japon, la Corée du Sud et la République de Chine ont modelé leur droit des contrats sur la tradition pandectiste allemande , le monde arabe a largement modelé son cadre juridique sur le Code Napoléon . Alors que les Pays-Bas ont adopté un système juridique basé sur le Code Napoléon au début du XIXe siècle, les colonies néerlandaises ont conservé le droit romano-néerlandais basé sur les précédents.et les colonies britanniques d’Afrique australe ont adopté les principes romano-néerlandais dans les domaines du droit privé via des statuts d’accueil adoptant le droit sud-africain, qui conserve le droit romano-néerlandais pour la plupart des questions de droit privé tout en appliquant les principes de la common law anglaise dans la plupart des questions de droit public . Sainte-Lucie , Maurice , les Seychelles et la province canadienne de Québec sont des juridictions de droit mixte qui adhèrent principalement à la tradition juridique française en matière de droit des contrats et d’autres principes de droit privé. Au XXe siècle, la croissance du commerce d’exportation a conduit les pays à adopter des conventions internationales, telles que laLes Règles de La Haye-Visby et la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises [ ^26] rapprochant les différentes traditions juridiques.

Au cours des XIXe et XXe siècles, la majorité des juridictions du Moyen-Orient et d’Asie de l’Est ont adopté des cadres juridiques de droit civil basés sur le modèle napoléonien, allemand ou suisse. En 1926, la Turquie a remplacé son mélange de lois islamiques et laïques de l’époque ottomane par un code civil laïc calqué sur celui de la Suisse et son droit des contrats et du commerce est ainsi calqué sur le Code suisse des obligations , qui a été influencé à la fois par les lois allemandes et françaises. traditions. Après la restauration Meiji , le Japon a adopté une série de codes juridiquesmodelé principalement sur le droit allemand, adoptant son code de commerce en 1899. L’adaptation japonaise du droit civil allemand s’est étendue à la péninsule coréenne et à la Chine à la suite de l’occupation et de l’influence japonaises, respectivement, et continue de former la base du système juridique en Corée du Sud et République de Chine. En 1949, Abd El-Razzak El-Sanhuri et Edouard Lambert ont rédigé le Code civil égyptien , qui s’inspire du Code napoléonien mais contient des dispositions conçues pour mieux s’adapter à la société arabe et islamique. ^[c]Le code civil égyptien a ensuite servi de modèle à la majorité des États arabes qui suivent ainsi le droit des contrats établi par le code napoléonien. Par conséquent, le Code Napoléon façonne le droit des contrats dans une grande partie du Moyen-Orient, tandis que le droit des contrats au Japon, en Corée du Sud et en République de Chine est enraciné dans la tradition pandectiste allemande.

Notamment, contrairement aux juridictions de common law, les juridictions de droit civil et mixte n’exigent pas de considération pour qu’un contrat soit contraignant. ^[28] Dans les systèmes basés sur le Code Napoléon (y compris le Québec et Sainte-Lucie dont le droit des obligations est basé sur le Code civil du Bas-Canada ainsi que les juridictions arabes dont les systèmes juridiques sont basés sur le Code civil égyptien ), un contrat ordinaire est dit se former simplement sur la base d’une « rencontre des esprits » ou d’un « concours de volontés ». La loi de l’Allemagne (mais pas nécessairement celle de juridictions telles que le Japon qui ont modelé leur système juridique sur celui de la Prusse), tout en étant également enracinée dans le principe de la “rencontre des esprits”,principe d’abstraction » en ce qui concerne les biens personnels et immobiliers ( Abstraktionsprinzip ) en vertu duquel l’obligation personnelle du contrat se forme séparément du titre de propriété conféré et donc lorsque les contrats sont invalidés pour une raison quelconque (par exemple, un acheteur de voiture est tellement ivre qu’il manque capacité juridique de contracter) ^[29] l’obligation contractuelle de payer peut être invalidée séparément du titre de propriété de la voiture. Le droit de l’ enrichissement sans cause , plutôt que le droit des contrats, est alors utilisé pour restituer le titre au propriétaire légitime. ^[30]

Acte de vente d’un esclave mâle et d’un immeuble à Shuruppak, tablette sumérienne , vers 2600 av.

Les juridictions de droit civil basées sur le Code Napoléon ou le Bürgerliches Gesetzbuch prévoient un rôle plus interventionniste pour l’État à la fois dans la formation et l’exécution des contrats que dans les juridictions de common law ou de droit écossais , de droit romano-néerlandais et d’autres juridictions de droit civil ou mixte. . ^[31] De tels systèmes incorporent plus de termes implicites par la loi dans les contrats, accordent une plus grande latitude aux tribunaux pour interpréter et réviser les termes du contrat et imposent un devoir de bonne foi plus fort . ^[31]

En 2021, la Chine continentale a adopté le Code civil de la République populaire de Chine , qui codifie son droit des contrats dans le livre trois. Bien qu’il soit généralement classé comme une juridiction de droit civil, le droit des contrats en Chine continentale a été influencé par un certain nombre de sources, y compris les opinions chinoises traditionnelles sur le rôle du droit, le passé socialiste de la RPC, le droit japonais/allemand de la République de Chine à Taïwan et la common law basée sur l’anglais utilisée à Hong Kong. Par conséquent, le droit des contrats en Chine continentale fonctionne comme un système mixte de facto . Le code civil de 2021 prévoit la réglementation des contrats nominatifs d’une manière similaire à celle de juridictions telles que le Japon, l’Allemagne, la France et le Québec.

Les juridictions de common law sont souvent associées à un degré élevé de liberté contractuelle , bien que cela puisse être trompeur. Un exemple de la soi-disant plus grande liberté de contrat dans le droit américain est l’affaire Hurley v.Eddingfield de 1901 dans laquelle un médecin a été autorisé à refuser un traitement à un patient malgré l’absence d’autre assistance médicale disponible et le décès ultérieur du patient. ^[32] Dans les juridictions de droit civil ancrées dans la tradition française ou allemande, les contrats nominatifs sont réglementés afin de prévenir les clauses abusives et le droit des obligations comprend généralement un devoir de secourirce qui rendrait des cas tels que Hurley c. Eddingfield beaucoup moins probables. À l’inverse, les juridictions de droit civil sont plus susceptibles d’appliquer des clauses pénales et de prévoir l’ exécution spécifique des contrats que leurs homologues de common law ^[31] , qui refusent généralement de reconnaître les clauses prévoyant des dommages-intérêts supérieurs à ceux requis pour indemniser adéquatement le demandeur. Les juridictions de droit civil offrent ainsi une plus grande liberté contractuelle quant aux types de clauses qui peuvent être valablement contractées.

Le droit des contrats dans toutes les juridictions, en réponse à la nécessité de prévenir la discrimination ou les pratiques commerciales déloyales, a érodé toute l’étendue de la liberté contractuelle. La législation régissant l’égalité, l’égalité de rémunération, la discrimination raciale, la discrimination fondée sur le handicap, etc., a imposé des limites à la pleine liberté contractuelle. ^[33] Par exemple, la loi sur les droits civils de 1964 a limité la discrimination raciale privée contre les Afro-Américains. ^[34] De même, à la fin du XXe et au début du XXIe siècle, la législation sur la protection des consommateurs, telle que la loi de 2003 sur la protection des consommateurs (commerce équitable) de Singapour, qui vise à “protéger les consommateurs contre les pratiques déloyales et à donner aux consommateurs des droits supplémentaires à l’égard des biens qui ne sont pas conformes au contrat [obligations]”^[35] et la loi de 1975 sur la protection des consommateurs (descriptions commerciales et exigences de sécurité), qui interdit les “descriptions erronées de biens fournis dans le cadre d’opérations commerciales”, ^[36] ont progressivement imposé des limites à la liberté contractuelle afin d’empêcher les entreprises d’exploiter les consommateurs. Alors qu’au début du 20e siècle, les États-Unis connaissent « l’ère Lochner », au cours de laquelle la Cour suprême des États-Unis a invalidé les réglementations économiques sur la base de la liberté contractuelle et de la clause de procédure régulière ; ces décisions ont finalement été annulées et la Cour suprême a établi une déférence envers les lois et règlements législatifs qui restreignent la liberté contractuelle. ^[33] La Constitution américaine contient uneClause contractuelle , mais cela a été interprété comme limitant uniquement la dépréciation rétroactive des contrats. ^[33]

Bien que l’ Union européenne soit fondamentalement une communauté économique dotée d’un éventail de règles commerciales, il n’y a pas de « droit européen des contrats » global. En 1993, Harvey McGregor , un avocat et universitaire britannique, a produit un “Code des contrats” sous les auspices des Commissions du droit anglais et écossais , qui était une proposition à la fois d’unifier et de codifier les lois sur les contrats d’Angleterre et d’Écosse. Ce document a été proposé comme un éventuel “Code des contrats pour l’Europe”, mais les tensions entre les juristes anglais et allemands ont fait que cette proposition n’a jusqu’à présent abouti à rien. ^[37]

Traditionnellement, les juridictions de common law ne reconnaissaient pas les droits des tiers bénéficiaires . La doctrine de common law du lien contractuel prévoyait que seules les parties à un contrat pouvaient poursuivre ou être poursuivies à ce sujet. ^{[38] [39]} L’affaire phare Tweddle v Atkinson [1861] ^[40] a immédiatement montré que la doctrine avait pour effet de défier l’intention des parties. En droit maritime , les affaires Scruttons v Midland Silicones [1962] ^[41] et NZ Shipping v Satterthwaite [1975] ^[42] ont établi comment des tiers pouvaient bénéficier de la protection des clauses limitatives dans le cadre d’uneconnaissement . Certaines exceptions de common law telles que l’agence , la cession et la négligence permettaient de contourner les règles de confidentialité. ^[43] En Angleterre et au Pays de Galles , la doctrine a été abrogée par la loi de 1999 sur les contrats (droits des tiers) , qui a été largement reproduite par la loi de 2004 sur les contrats (droits des tiers) adoptée à Singapour. Les lois prévoient qu'”une personne qui n’est pas partie à un contrat (appelée dans la présente loi un tiers) peut, de son propre chef, faire exécuter une clause du contrat si (a) le contrat prévoit expressément que le tiers partie peut ; ou (b) …, le terme vise à conférer un avantage au tiers”. ^[44]En Nouvelle-Zélande, l’article 12 de la loi de 2017 sur le droit des contrats et du commerce prévoit qu’un “prometteur est dans l’obligation, exécutoire par le bénéficiaire, d’exécuter la promesse”, rejetant ainsi de manière décisive la doctrine du lien contractuel. ^[45]

Alors que la majorité des juridictions de common law continuent de s’appuyer sur des principes antérieurs et non modifiés pour déterminer les questions relevant du droit des contrats, une minorité significative de juridictions de common law ont adopté des lois régissant le droit des contrats de manière complète ou partielle. Le droit des contrats en Nouvelle-Zélande est régi par la loi de 2017 sur le droit des contrats et du commerce, qui décrit en détail les règles concernant les contrats et les domaines juridiques connexes. ^[46] Notamment, le droit des contrats en Inde, la juridiction de common law la plus peuplée, est codifié dans la loi indienne sur les contrats de 1872 , qui décrit en détail les questions de droit des contrats et dont les versions restent en vigueur au Pakistan et au Bangladesh.. De même, bien qu’il ne s’agisse pas d’un code complet, le Civil Law Act 1909 contient plusieurs dispositions concernant le droit des contrats à Singapour. ^[47] Aux États-Unis, le Uniform Commercial Code codifie plusieurs dispositions du droit commercial, dont le droit des contrats.

Critères de formation

Les conditions requises pour qu’un contrat valide soit formé varient d’une juridiction à l’autre. Dans la majorité des pays anglophones, les règles régissant la formation d’un contrat valide sont dérivées du droit anglais des contrats qui a émergé à la suite de précédents établis par divers tribunaux en Angleterre au cours des siècles. Pendant ce temps, les juridictions de droit civil tirent généralement leur droit des contrats du droit romain , bien qu’il existe des différences entre le droit des contrats allemand (enraciné dans le principe d’abstraction ), les systèmes juridiques inspirés du Code Napoléon ou du Code civil du Bas-Canada (par exemple , Québec et Sainte-Lucie), et les juridictions suivant le droit romano-néerlandais (par exemple , l’Indonésie et le Suriname ) ou un mélange de droit romano-néerlandais et de common law anglaise (par exemple , l’Afrique du Sud et les pays voisins).

Loi commune

Dans les juridictions de common law , la formation d’un contrat nécessite généralement une offre, une acceptation , une considération et une intention mutuelle d’être lié . Le concept de droit des contrats en tant que domaine distinct du droit dans les juridictions de common law trouve son origine dans le bref d’ assomption , aujourd’hui disparu , qui était à l’origine une action en responsabilité délictuelle fondée sur la confiance. ^[48] ​​Bien que les contrats verbaux soient généralement contraignants dans la plupart des juridictions de common law, certains types de contrats peuvent exiger des formalités telles que la forme écrite ou par acte . ^[49] De plus, un contrat doit être signé(qui peut inclure une signature électronique) ou autrement consenti (dans le cas d’un contrat verbal ) par chaque partie liée par ses termes ou son agent légal . ^[50] Cela contraste avec la doctrine des juridictions de droit civil selon laquelle la création d’un contrat ne nécessite généralement qu’une rencontre des esprits . Les recours en cas de rupture de contrat comprennent des dommages-intérêts (compensation pécuniaire pour perte) ^[51] et, pour les manquements graves uniquement, la répudiation (c’est-à-dire l’annulation). ^[52] Une exécution et une injonction spécifiques peuvent être disponibles si les dommages-intérêts sont insuffisants.

Offre, acceptation et invitation à traiter

Pour qu’un contrat juridiquement exécutoire soit formé, les parties doivent parvenir à un consentement mutuel (également appelé réunion des esprits ), et plus connu sous le nom d’« accord ». Ceci est généralement atteint par une offre et une acceptation qui ne modifient pas les conditions de l’offre, ce que l’on appelle la ” règle de l’image miroir “. Une offre est une déclaration définitive de la volonté de l’offrant d’être lié si certaines conditions sont remplies. ^[53] Si une prétendue acceptation modifie les conditions d’une offre, il ne s’agit pas d’une acceptation mais d’une contre-offre et, par conséquent, simultanément d’un rejet de l’offre initiale. Comme un tribunal ne peut pas lire dans les pensées,, ^[54] comme déterminé dans le premier cas anglais de Smith contre Hughes [1871]. Il est important de noter que lorsqu’une offre précise un mode d’acceptation particulier, seule une acceptation communiquée via ce mode sera valable. ^{[55] [56]}

Les contrats peuvent être bilatéraux ou unilatéraux . Un contrat bilatéral est un accord dans lequel chacune des parties au contrat se fait une promesse ou un ensemble de promesses. ^[57] Par exemple, dans un contrat de vente d’une maison, l’acheteur s’engage à payer au vendeur 200 000 $ en échange de la promesse du vendeur de délivrer le titre de propriété. Ces contrats courants interviennent dans le flux quotidien des transactions commerciales et dans des cas comportant des exigences préalables sophistiquées ou coûteuses , qui sont des exigences qui doivent être remplies pour que le contrat soit rempli.

Moins courants sont les contrats unilatéraux dans lesquels une partie fait une promesse, mais l’autre partie ne promet rien. Dans ces cas, ceux qui acceptent l’offre ne sont pas tenus de communiquer leur acceptation à l’offrant. Dans un contrat de récompense, par exemple, une personne qui a perdu un chien pourrait promettre une récompense si le chien est retrouvé, par voie de publication ou oralement. Le paiement pourrait en outre être conditionné au retour du chien vivant. Ceux qui apprennent la récompense ne sont pas tenus de rechercher le chien, mais si quelqu’un trouve le chien et le livre, le promettant est tenu de payer. Dans le cas similaire des annonces d’offres ou de bonnes affaires, une règle générale est qu’il ne s’agit pas d’offres contractuelles mais simplement d’une “invitation à traiter” (ou à négocier), mais l’applicabilité de cette règle est contestée et contient diverses exceptions.^[58] La Haute Cour d’Australie a déclaré que le terme contrat unilatéral est “non scientifique et trompeur”. ^[59]

Dans certaines circonstances, un contrat implicite peut être créé. Un contrat est implicite en fait si les circonstances impliquent que les parties sont parvenues à un accord même si elles ne l’ont pas fait expressément. Par exemple, John Smith, un ancien avocat, peut implicitement conclure un contrat en visitant un médecin et en se faisant examiner ; si le patient refuse de payer après avoir été examiné, le patient a rompu un contrat implicite de fait. Un contrat qui est implicite en droit est aussi appelé un quasi-contrat , car ce n’est pas en fait un contrat ; il s’agit plutôt d’un moyen pour les tribunaux de remédier à des situations dans lesquelles une partie serait injustement enrichies’il n’était pas tenu d’indemniser l’autre. Les revendications quantum meruit en sont un exemple.

En vertu de la loi indienne sur les contrats de 1872 , une offre (définie comme une promesse qui dépend d’un certain acte, promesse ou abstention donnée en échange de la promesse initiale ^[60] ) est réputée devenir une promesse juridiquement exécutoire lorsque la personne à à qui la proposition est faite, marque son assentiment et la proposition est alors dite acceptée. ^[61] Les mêmes dispositions restent en vigueur au Pakistan et au Bangladesh.

L’offre Carbolic Smoke Ball

Lorsque quelque chose est annoncé dans un journal ou sur une affiche, l’annonce ne constituera normalement pas une offre mais sera plutôt une invitation à traiter , une indication qu’une ou les deux parties sont prêtes à négocier un accord. ^{[62] [63] [64]} Une exception survient si la publicité fait une promesse unilatérale, telle que l’offre d’une récompense, comme dans la célèbre affaire Carlill v Carbolic Smoke Ball Co , ^[65] décidée dans l’Angleterre du XIXe siècle . La société, un fabricant de produits pharmaceutiques, a annoncé une boule de fumée qui, si elle était reniflée “trois fois par jour pendant deux semaines”, empêcherait les utilisateurs d’attraper la “grippe” . Si la boule de fuméen’a pas réussi à prévenir la grippe, la société a promis qu’elle paierait 100 £ à l’utilisateur , ajoutant qu’elle avait “déposé 1 000 £ à l’Alliance Bank pour montrer notre sincérité en la matière”. Lorsque Mme Carlill a intenté une action en justice pour obtenir l’argent, la société a fait valoir que l’annonce ne devait pas être considérée comme une offre sérieuse et juridiquement contraignante ; c’était plutôt une ” simple bouffée ” ; mais la Cour d’appel a estimé qu’il semblerait à un homme raisonnable que Carbolic avait fait une offre sérieuse et a déterminé que la récompense était une promesse contractuelle. En général, lorsqu’une offre est faite en réponse à une invitation à traiter, l’offre peut reprendre les termes de l’invitation à traiter (sauf si l’offre reprend expressément des termes différents). Si, comme dans l’ affaire Boots , ^[66] l’offre est faite par une action sans aucune négociation (comme présenter des marchandises à un caissier), l’offre sera présumée être conforme aux termes de l’invitation à traiter.

Considération

Dans les juridictions de common law, la considération est requise pour les contrats simples mais pas pour les contrats spéciaux (contrats par acte ). Le tribunal dans Currie v Misa ^[67] a déclaré que la contrepartie était un “droit, intérêt, profit, avantage ou abstention, préjudice, perte, responsabilité”. Ainsi, la contrepartie est une promesse de quelque chose de valeur donnée par un promettant en échange de quelque chose de valeur donnée par un promis ; et typiquement la chose de valeur est une marchandise, de l’argent ou un acte. L’abstention d’agir, telle qu’un adulte promettant de s’abstenir de fumer, n’est exécutoire que si l’on renonce ainsi à un droit légal. ^{[68] [69] [70]} Dans Dunlop c. SelfridgeLord Dunedin a décrit la considération « le prix auquel la promesse de l’autre est achetée ». ^[71]

Règles applicables à la contrepartie

Selon l’article 2d de la loi indienne sur les contrats de 1872 , une contrepartie valable existe lorsque “lorsque, à la volonté du promettant, le bénéficiaire de la promesse ou toute autre personne a fait ou s’est abstenu de faire, ou fait ou s’abstient de faire, ou promet de faire ou s’abstenir de faire quelque chose » ^[72] ou, en d’autres termes, lorsque chaque partie reçoit quelque chose en échange de la souscription d’une obligation contractuelle. Un accord doit être étayé par une considération licite de part et d’autre. En vertu de la loi, une contrepartie valable doit satisfaire aux critères suivants :

• Il doit se déplacer au gré du promettant. L’acte constitutif de contrepartie doit avoir été fait au gré ou à la demande du promettant. S’il est fait à la demande d’un tiers ou sans la volonté du promettant, ce ne sera pas une bonne considération. Par exemple, “A” sauve les biens de “B” du feu sans qu’on lui demande de le faire. “A” ne peut exiger le paiement de son service.
• La considération peut passer du bénéficiaire de la promesse ou de toute autre personne. En vertu de la loi indienne, la contrepartie peut provenir de la promesse de toute autre personne, c’est-à-dire même d’un étranger. Cela signifie que tant qu’il y a contrepartie pour le promis, peu importe qui l’a fournie.
• La considération doit être un acte, une abstinence ou une tolérance ou une promesse retournée.
• La considération peut être passée, présente ou future. La contrepartie passée n’est pas une contrepartie selon la loi anglaise. Cependant, c’est une considération selon la loi indienne. Un exemple de considération passée est, “A” rend un service à “B” au désir de ce dernier. Au bout d’un mois “B” promet de dédommager “A” pour les services rendus plus tôt. Lorsque la considération est donnée en même temps que la promesse, on dit qu’il s’agit d’une contrepartie actuelle. Par exemple, “A” reçoit Rs.50/- en échange de quoi il promet de livrer certaines marchandises à “B”. L’argent que “A” reçoit est la contrepartie actuelle. Lorsque la contrepartie d’une partie à l’autre doit être transférée ultérieurement à l’auteur du contrat, on dit qu’il s’agit d’une contrepartie future. Par example. “A” s’engage à livrer certaines marchandises à “
• La considération doit être réelle. La considération doit être réelle, compétente et avoir une certaine valeur aux yeux de la loi. Par exemple, “A” promet de donner la vie à la femme décédée de “B”, si “B” lui paie Rs.1000/-. La promesse de “A” est physiquement impossible à réaliser, il n’y a donc aucune considération réelle.
• La considération doit être quelque chose que le promettant n’est pas déjà tenu de faire. Une promesse de faire quelque chose que l’on est déjà tenu de faire, soit par la loi, n’est pas une bonne considération., puisqu’elle n’ajoute rien à la considération juridique existante précédente.
• La considération n’a pas besoin d’être adéquate. La considération ne doit pas nécessairement être égale en valeur à quelque chose de donné. Tant qu’il y a contrepartie, les tribunaux ne se préoccupent pas de l’adéquation, pourvu qu’elle ait une certaine valeur.

De plus, en vertu de l’Indian Contract Act 1872, toute contrepartie est invalide si elle est :

1. Interdit par la loi ^[c]
2. Il s’agit d’une blessure à une personne ou à la propriété d’autrui ^[d]
3. Les tribunaux le considèrent comme immoral
4. Il est d’une telle nature que, s’il était autorisé, il irait à l’encontre des dispositions de toute loi
5. Il est frauduleux, ou implique ou implique une blessure à la personne ou à la propriété d’autrui, ou
6. Il s’oppose à l’ordre public ^[e]
7. La considération véhiculée par au moins une partie vise à restreindre les poursuites judiciaires ^[f]
8. La contrepartie comprend des fonctions ou des titres publics ^[g]
9. La contrepartie implique un travail involontaire ou porte autrement atteinte à la liberté personnelle d’une partie au contrat ^[h]
10. La contrepartie comprend un mariage ou une incitation pécuniaire à se marier.

Dans les juridictions de common law autres que celles du sous-continent indien, la contrepartie ne peut pas inclure une dette ou une obligation déjà due. L’insuffisance de la prise en compte du passé est liée à la règle de l’obligation préexistante . Par exemple, dans la première affaire anglaise Eastwood v. Kenyon [1840], le tuteur d’une jeune fille a contracté un emprunt pour l’éduquer. Après son mariage, son mari a promis de payer la dette, mais il a été déterminé que le prêt était passé. Dans le premier cas anglais de Stilk v.Myrick[1809], un capitaine promet de partager le salaire de deux déserteurs entre les membres d’équipage restants s’ils acceptent de rentrer chez eux en équipage réduit ; cependant, cette promesse a été jugée inapplicable car l’équipage était déjà engagé pour naviguer sur le navire. La règle de l’obligation préexistante s’étend également aux obligations légales générales; par exemple, une promesse de s’abstenir de commettre un délit ou un crime n’est pas suffisante. ^[74]

La doctrine de la considération n’existe généralement pas dans les juridictions de droit civil ou mixte telles que l’Écosse et ne s’applique pas aux contrats conclus par acte dans les juridictions de common law. De même, en vertu de l’ Uniform Commercial Code , les offres fermes dans la plupart des juridictions américaines sont valables et contraignantes sans contrepartie si elles sont signées par l’offrant, et sont irrévocables pendant la durée indiquée sur le bon de commande (mais pas plus de trois mois), ou, si aucun l’heure est indiquée, pour un temps raisonnable. ^[75]

Critique

La principale critique de la doctrine de la contrepartie est que, dans sa forme actuelle, il s’agit d’une pure formalité qui ne sert qu’à compliquer le commerce et à créer une incertitude juridique en ouvrant des contrats par ailleurs simples à l’examen de la question de savoir si la contrepartie prétendument offerte satisfait aux exigences de la loi. Alors que le but de la doctrine était apparemment de protéger les parties cherchant à annuler des contrats oppressifs, cela est actuellement accompli grâce à l’utilisation d’une variété sophistiquée de défenses disponibles pour la partie cherchant à annuler un contrat. En pratique, la doctrine de la considération a abouti à un phénomène similaire à celui du Ḥiyal dans les contrats islamiques, où les parties à un contrat utilisent des détails techniquessatisfaire aux exigences tout en les contournant dans la pratique. En règle générale, il s’agit d’ une contrepartie en « grain de poivre » , c’est-à-dire une contrepartie qui est négligeable mais qui satisfait tout de même aux exigences de la loi. ^[je]

La doctrine de la contrepartie est expressément rejetée par les Principes d’ UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international au motif qu’elle crée de l’incertitude et des litiges inutiles, entravant ainsi le commerce international. ^[4] De même, la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises n’exige pas non plus de considération pour qu’un contrat soit valide, excluant ainsi la doctrine relative aux contrats couverts par la convention même dans les juridictions de common law où il serait autrement appliquer. Par conséquent, l’existence continue de la doctrine dans les juridictions de common law est controversée. Le ” Contract Code ” de l’ avocat écossais Harvey McGregor , unCommission du droit – proposition parrainée à la fois d’unir et de codifier le droit anglais et écossais, a proposé l’abolition de la considération. Certains commentateurs ont suggéré que la contrepartie soit remplacée par l’ estoppel comme base des contrats. ^[77] Cependant, toute modification de la doctrine de la considération dans les juridictions où elle existe devrait être mise en œuvre par voie législative ^[j]

Exigence d’écriture

Un contrat est souvent constaté par écrit ou par acte authentique . La règle générale est qu’une personne qui signe un document contractuel sera liée par les termes de ce document. Cette règle est appelée la règle dans L’Estrange v Graucob . ^[79] Cette règle a été approuvée par la Haute Cour d’Australie dans l’ affaire Toll(FGCT) Pty Ltd contre Alphapharm Pty Ltd . ^[80] Mais un contrat valide peut (à quelques exceptions près) être fait oralement ou même par la conduite. ^[k]

En règle générale, les contrats sont oraux ou écrits, mais les contrats écrits ont généralement été préférés dans les systèmes juridiques de common law ; ^[81] en 1677, l’Angleterre a adopté le Statute of Frauds qui a influencé des lois similaires sur le statut des fraudes ^[82] aux États-Unis et dans d’autres pays comme l’Australie. ^[l] En général, le Uniform Commercial Code tel qu’adopté aux États-Unis exige un contrat écrit pour les ventes de produits tangibles dépassant 500 $, et les contrats immobiliers doivent être écrits. Si le contrat n’est pas tenu par la loi d’être écrit, un contrat oral est valide et donc juridiquement contraignant. ^[84]Le Royaume-Uni a depuis remplacé le Statute of Frauds original, mais des contrats écrits sont toujours requis pour diverses circonstances telles que la terre (par le biais du Law of Property Act 1925 ).

Un contrat verbal peut également être appelé un contrat parol ou un contrat verbal, avec “verbal” signifiant “parlé” plutôt que “avec des mots”, un usage établi en anglais britannique en ce qui concerne les contrats et les accords, ^[85] et commun bien que quelque peu obsolète comme “loose” en anglais américain . ^[86]

Si un contrat est sous forme écrite et que quelqu’un le signe, le signataire est généralement lié par ses termes, qu’il l’ait ou non réellement lu ^{[79] [80]} à condition que le document soit de nature contractuelle. ^[87] Cependant, des moyens de défense affirmatifs tels que la contrainte ou l’iniquité peuvent permettre au signataire de se soustraire à l’obligation. En outre, un préavis raisonnable des conditions d’un contrat doit être donné à l’autre partie avant sa conclusion du contrat. ^{[88] [89]}

Un contrat non écrit et tacite, également connu sous le nom de « contrat implicite par les actes des parties », qui peut être soit un contrat implicite en fait, soit un contrat implicite en droit , peut également être juridiquement contraignant. Les contrats implicites de fait sont des contrats réels en vertu desquels les parties reçoivent le “bénéfice du marché”. ^[90] Cependant, les contrats implicites dans la loi sont également connus sous le nom de quasi-contrats, et le recours est le quantum meruit , la juste valeur marchande des biens ou des services rendus.

Certitude, exhaustivité et intention des parties

Dans les accords commerciaux, il est présumé que les parties ont l’intention d’être juridiquement liées à moins que les parties ne déclarent expressément le contraire, comme dans un protocole d’accord . Par exemple, dans Rose & Frank Co contre JR Crompton & Bros Ltd , un accord entre deux parties commerciales n’a pas été appliqué parce qu’une “clause d’honneur” dans le document indiquait “ce n’est pas un accord commercial ou juridique, mais seulement une déclaration de l’intention des parties ». En revanche, les accords domestiques et sociaux tels que ceux entre les enfants et les parents sont généralement inapplicables sur la base de la politique publique . Par exemple, dans l’affaire anglaise Balfour v. Balfourun mari a accepté de donner à sa femme 30 £ par mois pendant qu’il était loin de chez lui, mais le tribunal a refusé de faire respecter l’accord lorsque le mari a cessé de payer. En revanche, dans Merritt v Merritt , le tribunal a appliqué un accord entre un couple séparé parce que les circonstances suggéraient que leur accord était destiné à avoir des conséquences juridiques.

Si les termes d’un contrat sont si incertains ou incomplets qu’ils échappent à toute interprétation raisonnable, les parties ne peuvent pas s’être entendues aux yeux de la loi. ^[91] Un accord d’accord ne constitue pas un contrat, et une incapacité à s’entendre sur des questions clés, qui peuvent inclure des éléments tels que le prix ou la sécurité, peut entraîner l’échec de l’ensemble du contrat. Cependant, un tribunal tentera de donner effet aux contrats commerciaux dans la mesure du possible, en interprétant une interprétation raisonnable du contrat. ^[92] En Nouvelle-Galles du Sud, même en cas d’incertitude ou d’incomplétude dans un contrat, le contrat peut encore lier les parties s’il existe une clause suffisamment certaine et complète exigeant que les parties se soumettent à un arbitrage, une négociation ou une médiation.^[93]

Les tribunaux peuvent également se tourner vers des normes externes, qui sont soit explicitement mentionnées dans le contrat ^[94] , soit sous-entendues par la pratique courante dans un certain domaine. ^[95] De plus, le tribunal peut également impliquer un terme; si le prix est exclu, le tribunal peut impliquer un prix raisonnable, à l’exception des terrains et des biens d’occasion, qui sont uniques.

S’il y a des clauses incertaines ou incomplètes dans le contrat, et que toutes les options pour résoudre son véritable sens ont échoué, il peut être possible de rompre et d’annuler uniquement les clauses concernées si le contrat comprend une clause de divisibilité . Le critère permettant de déterminer si une clause est séparable est un critère objectif — à savoir si une personne raisonnable verrait le contrat tenir même sans les clauses. En règle générale, les contrats non séparables n’exigent que l’exécution substantielle d’une promesse plutôt que l’exécution totale ou complète d’une promesse de garantie de paiement. Toutefois, des clauses expresses peuvent être incluses dans un contrat indissociable pour exiger explicitement la pleine exécution d’une obligation. ^[96]

Juridictions de droit civil et mixte

Le principal facteur distinguant les juridictions de droit civil et de droit mixte de leurs homologues de common law est l’absence d’exigence de contrepartie et donc l’absence de toute distinction juridique entre les contrats par acte et les autres contrats écrits. Le droit des contrats dans la majorité des juridictions de droit civil fait partie du droit plus large des obligations codifié dans un code civil ou commercial indiquant clairement dans quelle mesure les objectifs de politique publique limitent la liberté de contracter et adhérant au principe général selon lequel la seule exigence formelle d’un contrat à former est l’existence d’une convergence de vues entre les deux parties au moment où le contrat est censé avoir été formé.

Les juridictions de droit civil dotées de lois codifiées sur les obligations font la distinction entre les contrats nominatifs et innommés. Les contrats nommés sont des catégories normalisées de contrats étroitement réglementés dans la forme et dans le fond par la loi. Les contrats de vente, de donation, de location et d’assurance sont généralement réglementés en tant que contrats nominatifs. ^{[97] [98] [99]} Le débiteur et le bénéficiaire des contrats nominatifs ont des droits et des obligations spécialement prescrits par la loi. Les contrats nommés sont généralement tenus par la loi d’inclure certaines conditions expresses ( essentialia ) et sont interprétés comme incluant des conditions implicites dans la loi.

Contrairement aux juridictions de droit civil avec des lois codifiées sur les obligations, les juridictions suivant le droit romain néerlandais ou le droit scandinave manquent généralement de dispositions spécifiques pour les contrats nominatifs, car leur droit des obligations est largement déterminé par le précédent judiciaire et les statuts individuels, similaires aux juridictions de common law. Néanmoins, les principes qui sous-tendent la formation des contrats dans ces juridictions sont étroitement liés à ceux d’autres juridictions de droit civil.

droit français des contrats

Dans les juridictions dont le système de droit des contrats est dérivé du Code Napoléon (ou de ses dérivés, par exemple le Code civil du Bas-Canada ou le Code civil égyptien ), les contrats peuvent être divisés en leur negotium (le contenu substantiel du contrat) et leur instrumentum (la signification formelle attachée à l’existence du contrat lui-même). En principe, seul le negotium est indispensable à la formation d’un contrat valable, conformément au principe du fond sur la forme . En France, en vertu de l’article 1128 du Code civil , le principe du consentement mutuel des partiesest codifiée comme la doctrine fondamentale sous-tendant le droit français des contrats. ^[100] De même, l’article 1385 du Code civil du Québec codifie le principe selon lequel, de façon générale, les contrats se forment par l’échange de consentement entre personnes physiques ou morales ayant la capacité de contracter. ^[101] Suite à l’effondrement de l’Union soviétique, le nouveau code civil de la Fédération de Russie adopté en 1994 a remplacé son ancien système de droit socialiste par un système similaire au Code civil français et repose donc également en grande partie sur l’échange du consentement mutuel.

Les contrats dans les systèmes basés sur le code napoléonien peuvent généralement être classés comme des contrats consensuels, qui sont formés uniquement sur la base de l’échange de consentement des parties pour former des relations juridiques ; ^[102] les contrats réels , qui sont conclus non par un échange explicite de consentement mutuel mais par la remise d’un a choisi ; ou contrats solonnels , qui sont analogues aux actes dans les juridictions de droit commun et nécessitent la conclusion de formalités notariales. Ainsi, alors que les contrats consensuels et les contrats réels peuvent être formés du seul fait des parties, les contrats solonnelsne peut être formé que par des processus formels spécifiés. Néanmoins, les trois catégories de contrats reposent uniquement sur l’échange du consentement mutuel, ne différant que par la manière dont le consentement est exprimé.

Droit suisse des contrats

En droit suisse, qui est également à la base du code civil turc , les contrats sont définis par l’article 1er du code des obligations : « un contrat est formé lorsque les parties ont, réciproquement et de manière concordante, exprimé leur intention de former un Contrat”. Comme dans d’autres juridictions continentales de droit civil, les contrats de droit suisse sont ainsi formés par l’échange d’au moins deux déclarations d’intention, une offre et une acceptation, par lesquelles les parties conviennent d’entrer en relations juridiques . Le code des obligations, adopté en 1911, comprend deux catégories de règles régissant les contrats :

• Les règles générales, applicables à toutes les catégories de contrats et précisées aux articles 1 à 39 du code ; et
• Règles spéciales, qui s’appliquent à des types spécifiques de contrats nominatifs .

Outre les règles spécifiées dans le Code des obligations, le Code civil suisse contient des dispositions distinctes régissant les contrats de mariage et de succession tandis que des textes distincts régissent les contrats concernant l’assurance privée, le crédit à la consommation et les forfaits de voyage.

Droit romain néerlandais

Le droit romano-néerlandais du contrat est basé sur les lois canoniques et naturelles . Adoptant la position canoniste, tout contrat était considéré comme un échange de promesses consensuelles et bonae fidei , c’est-à-dire basées simplement sur l’assentiment mutuel et la bonne foi . Partant du point de vue chrétien que c’est un péché de rompre sa promesse , les avocats canonistes ont développé le principe pacta sunt servanda en vertu duquel tous les accords sérieux doivent être appliqués, qu’ils aient ou non respecté les formalités strictes prescrites par le droit séculier. ^[103] Selon la théorie de la causalité , pour que le contrat soit contraignant, il devait avoir uneiusta causa , ou motif légitime conforme aux impératifs moraux chrétiens, découlant non seulement d’un droit, d’un titre ou d’une cause d’action légitime ou juste, mais aussi de l’amour et de l’affection, de la considération morale ou des services passés. ^[104] Un nudum pactum a été redéfini comme tout accord inapplicable faute de cause . Tous ces principes ont été appliqués uniformément par les tribunaux ecclésiastiques européens .

Conformément aux valeurs des Lumières , les avocats naturels ont dépouillé la morale chrétienne du droit des contrats. Ils ont redéfini un contrat comme un concours de volontés, et la « promesse » de chaque partie était désormais considérée comme une déclaration de volonté dépourvue d’obligation morale (théorie de la volonté). À la place de la iusta causa s’est développé un principe général de force obligatoire en vertu duquel tout contrat valide était à la fois contraignant et susceptible de donner lieu à une action. L’équité substantielle canoniste s’est déplacée vers l’équité procédurale, de sorte que la bonne foi et le consentement mutuel ont été retenus comme exigences, mais le prix juste et laesio enormis ne l’ ont pas été. Dans les États africains qui étaient auparavant sous domination anglaise ou sud-africaine, la politique publique s’est substituée aux bonos mores, bien que ce changement n’ait pas affecté les autres juridictions de droit romano-néerlandais.

Dans les juridictions suivant le droit romano-néerlandais, y compris les systèmes mixtes en Afrique du Sud et dans les pays voisins où le droit des contrats continue d’adhérer à la tradition romano-néerlandaise, les conditions suivantes doivent être remplies pour qu’un contrat soit considéré comme valide :

1. Il doit y avoir consensus ad idem entre les parties contractantes.
2. Les parties doivent avoir sérieusement voulu que l’accord aboutisse à des conditions exécutoires.
3. Les parties doivent avoir la capacité de contracter.
4. L’accord doit avoir des termes certains et précis.
5. Les formalités nécessaires doivent être respectées.
6. L’accord doit être légal . ^[105]
7. Les obligations contractuelles doivent être possibles d’exécution.
8. Le contenu de l’accord doit être certain .

Dans ces juridictions, un contrat présente certaines caractéristiques :

• Elle peut être unilatérale, c’est-à-dire qu’une partie a une obligation à exécuter, ou bilatérale ou multilatérale, c’est-à-dire que les deux parties ont une obligation à exécuter. ^[106]
• C’est un accord obligatoire. Il implique des engagements ou des abstentions, d’un ou des deux côtés, à offrir certaines prestations : c’est-à-dire à donner ( dare ), à ​​faire ( facere ) ou à ne pas faire ( non-facere ). Alternativement, il peut s’agir d’une garantie qu’un certain état de choses existe.
• S’il est bilatéral, il est généralement synallagmatique (ou réciproque), ce qui signifie que la performance d’une partie est promise en échange de la performance de l’autre partie.

Le concept moderne de contrat est généralisé de sorte qu’un accord n’a pas à se conformer à un type spécifique pour être exécuté, mais les parties contractantes sont tenues de mener leur relation de bonne foi ( bona fides ).

Loi écossaise

En vertu du droit écossais , un contrat est créé par un accord bilatéral et doit être distingué d’une promesse unilatérale, cette dernière étant reconnue comme une espèce d’obligation distincte et exécutoire dans le droit écossais. L’exigence anglaise de contrepartie ne s’applique pas en Ecosse, il est donc possible d’avoir un contrat gratuit , c’est-à-dire un contrat dans lequel une seule des parties a des obligations envers l’autre (par exemple un contrat de prestation de services sans contrepartie). Si toutefois une contrepartie est accordée, comme par exemple dans un contrat de vente, le contrat est dit onéreux . Traditionnellement, une promesse devait être prouvée par écrit ou sous serment. Cependant, après l’introduction de la loi de 1995 sur les exigences en matière d’écriture (Écosse), une promesse n’a besoin d’être attestée que par écrit pour :

• la création, le transfert, la modification ou l’extinction d’un droit réel foncier (s 1(2) (a)(i) de la loi de 1995 sur les exigences d’écriture (Écosse) ); et
• une obligation unilatérale gratuite, à l’exception d’une obligation contractée dans le cadre d’une activité (art. 1(2)(a)(ii) de la loi de 1995 sur les exigences d’écriture (Écosse).) sens de « unilatéral » et « gratuit ». Certains pensent que l’inclusion des deux termes dans cette section indique le souhait des rédacteurs de leur donner des significations différentes. Cela permettrait à certaines promesses d’être unilatérales mais non gratuites. Cet argument a été particulièrement discuté par Martin Hogg ( Université d’Édimbourg ) et Joe Thomson ( Université de Glasgow ) dans des articles pour le Scots Law Times (News) en 1998 et 1997 respectivement.

Comme dans les systèmes fondés sur la common law anglaise, un contrat est formé par l’ acceptation d’une offre ; une offre peut être constituée en répondant à une invitation à traiter .

Chine continentale

En vertu du Code civil de la République populaire de Chine , “les parties peuvent conclure un contrat en faisant une offre et une acceptation ou par d’autres moyens”. ^[107] Une offre est définie comme « l’expression de l’intention de conclure un contrat avec une autre personne » et doit « être précise et définitive » et indiquer expressément que « l’offrant doit être lié par l’expression de son intention lors de l’acceptation par un destinataire”. ^[108] Le code prévoit en outre qu’une offre peut être révoquée à moins que “l’offrant ait explicitement indiqué que l’offre est irrévocable en précisant un délai d’acceptation ou de toute autre manière” ou “^[109] Une acceptation, définie comme “une expression de l’intention du destinataire d’accepter l’offre” ^[110] et un contrat est légalement formé lorsque l’acceptation devient effective en vertu des dispositions du code. ^[111] Par conséquent, la formation d’un contrat en vertu du droit de la Chine continentale est régie par le principe du consentement mutuel , mais est soumise au critère supplémentaire selon lequel une offre valable indique expressément qu’elle est irrévocable.

Basé sur le concept de common law d’une invitation à traiter , le droit chinois continental reconnaît la notion d’une invitation à offrir. Une invitation à offrir est définie comme “la manifestation qu’une personne s’attend à ce qu’une autre personne fasse une offre” et le code prévoit spécifiquement que “les annonces d’enchères, les annonces d’enchères, les prospectus d’actions, les prospectus d’obligations, les prospectus de fonds, les publicités et promotions commerciales, les prix postés catalogues, etc., sont des invitations à offrir » et que « la publicité et la promotion commerciales constituent une offre si leur contenu satisfait aux conditions d’une offre ». ^[112]

Le droit de la Chine continentale adopte une approche libérale de la manière dont un contrat est enregistré, le code civil prévoyant que “les parties peuvent conclure un contrat par écrit, ^[m] oralement ou sous d’autres formes” et qu'”un message de données sous n’importe quelle forme… qui rend le contenu qui y est contenu susceptible d’être représenté sous une forme tangible et accessible pour référence et utilisation à tout moment est considéré comme un écrit.” ^[113] Néanmoins, le code prévoit des exigences spécifiques quant au contenu d’un contrat ^[n]

loi islamique

Alors que la majorité des juridictions à majorité musulmane utilisent principalement le droit civil ou la common law pour la plupart des aspects du droit des contrats contemporain, le droit islamique relatif aux contrats reste pertinent dans le domaine du droit du mariage et de la finance islamique . Il existe des différences entre les critères de formation des contrats en vertu de la loi islamique et les critères en vertu du droit civil et de la common law. Par exemple, la charia ne reconnaît classiquement que les personnes physiques , et n’a jamais développé le concept de personne morale , ou société , c’est-à-dire une entité juridique qui limite les responsabilitésde ses dirigeants, actionnaires et employés ; existe au-delà de la durée de vie de ses fondateurs ; et qui peuvent posséder des actifs, signer des contrats et comparaître devant les tribunaux par l’intermédiaire de représentants. ^[115] De plus, un contrat en vertu de la loi islamique peut être annulé pour gharar (c’est-à-dire spéculation et incertitude ) et riba (c’est-à-dire usure ).

Les mariages islamiques sont généralement célébrés sous la forme d’un contrat financier écrit, généralement en présence de deux témoins masculins musulmans, et il peut inclure un prix de la mariée ( Mahr ) payable d’un homme musulman à une femme musulmane. La dot est considérée par un tribunal de la charia comme une forme de dette. Les contrats écrits étaient traditionnellement considérés comme primordiaux dans les tribunaux de la charia dans les litiges liés à la dette, ce qui comprend les contrats de mariage. ^[116] À Singapour, le droit matrimonial islamique fondé sur des contrats est régi par la loi sur l’ administration du droit musulman ^[117] et coexiste avec le système laïc d’enregistrement des mariages établi en vertu de la Charte des femmes . Pendant ce temps, en Inde, le droit personnel musulmanest une branche distincte du droit régie par une variété de statuts et de coutumes islamiques qui varient d’une communauté à l’autre.

Dans la finance et la banque islamiques contemporaines, une variété de contrats nominatifs sont utilisés pour se conformer à l’interdiction islamique du gharar et du riba. Il s’agit notamment des contrats de partage des bénéfices et des pertes tels que Moudarabah , Musharakah et Diminishing Musharaka ; ainsi qu’une variété de contrats adossés à des actifs . Le contrat le plus couramment utilisé dans la finance islamique moderne est la Mourabaha , qui était à l’origine un terme de fiqh pour un contrat de vente dans lequel l’acheteur et le vendeur s’accordent sur la majoration (bénéfice) ou le prix « coût plus » ^[118] pour l’article. (s) étant vendu. ^[119]Au cours des dernières décennies, il est devenu un terme désignant une forme très courante de financement islamique (c’est-à-dire « conforme à la charia ») , où le prix est majoré en échange de la possibilité pour l’acheteur de payer au fil du temps, par exemple avec des paiements mensuels (un contrat le paiement différé étant connu sous le nom de bai-muajjal ).

De plus, la loi islamique impose plusieurs conditions juridiques au processus d’établissement d’un waqf , un type de patrimoine d’affectation similaire à une fiducie . Un waqf est un contrat, donc le fondateur (appelé al-wāqif ou al-muḥabbis en arabe) doit avoir la capacité de contracter. Pour cela le fondateur doit :

• être majeur
• être sain d’esprit
• capable de gérer les affaires financières
• pas un failli non libéré

Bien que le waqf soit une institution islamique, il n’est pas nécessaire d’être musulman pour établir un waqf, et les non-musulmans peuvent établir un waqf. Enfin si une personne est mortellement malade, le waqf est soumis aux mêmes restrictions qu’un testament en islam. ^[120] Par ailleurs, les biens (appelés al-mawqūf ou al-muḥabbas ) utilisés pour fonder un waqf doivent faire l’objet d’un contrat valable. Les objets ne doivent pas eux-mêmes être haram (par exemple du vin ou du porc). Ces objets ne doivent pas déjà être dans le domaine public : la propriété publique ne peut pas être utilisée pour établir un waqf. Le fondateur ne peut pas non plus avoir précédemment donné en gage le bien à quelqu’un d’autre. Ces conditions sont généralement vraies pour les contrats en Islam. ^[120]Les bénéficiaires du waqf peuvent être des personnes et des services publics. Le fondateur peut préciser quelles personnes sont éligibles aux prestations (telles que la famille du fondateur, toute la communauté, uniquement les pauvres, les voyageurs). Les services publics tels que les mosquées, les écoles, les ponts, les cimetières et les fontaines à eau peuvent être les bénéficiaires d’un waqf. La législation moderne divise le waqf en «causes caritatives», dont les bénéficiaires sont le public ou les pauvres) et waqf «familial», dans lequel le fondateur fait des bénéficiaires ses proches. Il peut aussi y avoir plusieurs bénéficiaires. Par exemple, le fondateur peut stipuler que la moitié des bénéfices ira à sa famille, tandis que l’autre moitié ira aux pauvres. ^[120] Les bénéficiaires valides doivent remplir les conditions suivantes : ^[120]

• Ils doivent être identifiables. Alors que la plupart des écoles de jurisprudence islamique exigent qu’au moins certains des bénéficiaires doivent également exister au moment de la fondation du waqf, les Mālikīs soutiennent qu’un waqf peut exister pendant un certain temps sans bénéficiaires, d’où le produit accumulé est donné aux bénéficiaires une fois qu’ils venir à l’existence. Un exemple de bénéficiaire inexistant est un enfant à naître.
• Les bénéficiaires ne doivent pas être en guerre avec les musulmans mais ne sont pas, eux, tenus d’être musulmans.
• Les bénéficiaires ne peuvent utiliser le waqf dans un but contraire aux principes islamiques.

La déclaration de fondation d’un waqf est généralement un document écrit, accompagné d’une déclaration verbale, bien qu’aucun des deux ne soit requis par la plupart des universitaires. Quelle que soit la déclaration, la plupart des érudits ^[o] soutiennent qu’elle n’est pas contraignante et irrévocable tant qu’elle n’a pas été effectivement remise aux bénéficiaires ou mise à leur disposition. Une fois en usage, cependant, le waqf devient une institution à part entière. ^[120] En vertu de la loi singapourienne, chaque mosquée doit être créée et administrée en tant que waqf, et les règles régissant les waqfs sont prescrites dans la loi sur l’administration du droit musulman. ^[117]

Convention sur les contrats de vente internationale de marchandises

Dans la grande majorité des juridictions, la Convention sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) régit les contrats concernant la vente internationale de marchandises. La CVIM facilite le commerce international en supprimant les obstacles juridiques entre les États parties (appelés « États contractants ») et en fournissant des règles uniformes qui régissent la plupart des aspects des transactions commerciales, tels que la formation des contrats , les moyens de livraison, les obligations des parties et les recours en cas de rupture de contrat . ^[121] Sauf exclusion expresse du contrat, ^[122] la convention est automatiquement incorporée dans les lois nationalesdes États contractants. Par conséquent, les critères de création de contrats de vente internationale de marchandises sont substantiellement harmonisés entre les juridictions de droit civil, de common law et de droit mixte du monde entier.

La CVIM s’applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties dont les établissements sont situés dans des États différents, lorsque ces États sont des États contractants ( Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises , article 1(1)(a)). Compte tenu du nombre important d’États contractants, c’est la voie habituelle vers l’applicabilité de la CVIM. La CVIM s’applique également si les parties sont situées dans des pays différents (qui ne doivent pas nécessairement être des États contractants) et que les règles de conflit de lois conduisent à l’application de la loi d’un État contractant. ^[123] Par exemple, un contrat entre un commerçant japonais et un commerçant brésilien peut contenir une clause selon laquelle l’arbitrage aura lieu à Sydney en vertu de la loi australienne ^[124]avec pour conséquence que la CVIM s’appliquerait. Un certain nombre d’États ont déclaré qu’ils ne seraient pas liés par cette condition. ^[125] La CVIM est destinée à s’appliquer uniquement aux biens et produits commerciaux. À quelques exceptions près, elle ne s’applique pas aux biens personnels, familiaux ou ménagers, ni aux ventes aux enchères, aux navires, aux aéronefs ^[126] ou aux biens incorporels ^[127] et aux services. ^[128] La position des logiciels informatiques est « controversée » et dépendra de diverses conditions et situations. ^{[129] [130]} Fait important, les parties à un contrat peuvent exclure ou modifier l’application de la CVIM. ^[131]

En vertu de la CVIM, une offre de contracter doit être adressée à une personne, être suffisamment précise – c’est-à-dire décrire les marchandises, la quantité et le prix – et indiquer l’intention de l’offrant d’être lié à l’acceptation. ^[132] La CVIM ne semble pas reconnaître les contrats unilatéraux de droit commun ^[133] mais, sous réserve d’une indication claire de l’offrant, traite toute proposition non adressée à une personne spécifique comme une simple invitation à faire une offre. ^[134] En outre, lorsqu’il n’y a pas de prix explicite ou de procédure pour déterminer implicitement le prix, les parties sont supposées s’être entendues sur un prix basé sur celui « généralement facturé au moment de la conclusion du contrat pour de tels biens vendus à des conditions comparables ». circonstances’. ^[135]En règle générale, une offre peut être révoquée à condition que la rétractation parvienne au destinataire avant ou en même temps que l’offre, ou avant que le destinataire ait envoyé une acceptation. ^[136] Certaines offres ne peuvent être révoquées; par exemple lorsque le destinataire s’est raisonnablement fié à l’offre comme étant irrévocable. ^[137] La ​​CVIM exige un acte positif pour indiquer l’acceptation ; le silence ou l’inactivité ne sont pas une acceptation. ^[138]

La CVIM tente de résoudre la situation courante dans laquelle la réponse d’un destinataire à une offre accepte l’offre initiale, mais tente de modifier les conditions. La CVIM affirme que toute modification des conditions initiales constitue un rejet de l’offre—il s’agit d’une contre-offre—à moins que les conditions modifiées ne modifient pas sensiblement les conditions de l’offre. Les modifications du prix, du paiement, de la qualité, de la quantité, de la livraison, de la responsabilité des parties et des conditions d’ arbitrage peuvent toutes modifier sensiblement les termes de l’offre. ^[139]

Capacité

Dans tous les systèmes de droit des contrats, la capacité de diverses personnes physiques ou morales à conclure des contrats, à faire exécuter des obligations contractuelles ou à faire exécuter des contrats à leur encontre est limitée pour des raisons d’ordre public. Par conséquent, la validité et l’applicabilité d’un contrat dépendent non seulement du fait qu’une juridiction est une juridiction de droit commun, civil ou mixte, mais également des politiques particulières de la juridiction en matière de capacité. Par exemple, les très jeunes enfants peuvent ne pas être tenus de respecter les marchés qu’ils ont conclus, en supposant qu’ils n’ont pas la maturité nécessaire pour comprendre ce qu’ils font ; les employés ou administrateurs errants peuvent être empêchés de contracter pour leur entreprise, car ils ont agi ultra vires(au-delà de leur pouvoir). Un autre exemple pourrait être les personnes atteintes d’incapacité mentale, soit par handicap, soit par ivresse. ^[140]

Chaque partie contractante doit être une “personne compétente” ayant la capacité juridique. Les parties peuvent être des personnes physiques (“personnes physiques”) ou des personnes morales (” sociétés “). Un accord est formé lorsqu’une “offre” est acceptée. Les parties doivent avoir l’ intention d’être juridiquement liées ; et pour être valide, l’accord doit avoir à la fois une “forme” correcte et un objet licite. En Angleterre (et dans les juridictions utilisant les principes contractuels anglais), les parties doivent également échanger une ” contrepartie ” pour créer une “mutualité d’obligation”, comme dans Simpkins v Pays . ^[141]

Aux États-Unis, les personnes de moins de 18 ans sont généralement mineures et leurs contrats sont considérés comme annulables ; cependant, si le mineur résilie le contrat, les prestations reçues par le mineur doivent lui être restituées. Le mineur peut faire exécuter des ruptures de contrat par un adulte tandis que l’exécution par l’adulte peut être plus limitée en vertu du principe de négociation. ^{[ citation nécessaire ]} La préclusion promissoire ou l’enrichissement sans cause peuvent être disponibles, mais ne le sont généralement pas.

Pendant ce temps, à Singapour , alors que les personnes de moins de 21 ans sont considérées comme des mineurs, les articles 35 et 36 de la loi de 1909 sur le droit civil prévoient que certains contrats conclus par des mineurs âgés de 18 ans et plus doivent être traités comme s’ils étaient des adultes. ^[142] En outre, le Minors’ Contracts Act 1987, tel qu’il est applicable à Singapour et en Angleterre et au pays de Galles, prévoit qu’un contrat conclu par un mineur n’est pas automatiquement inapplicable et qu’un “tribunal peut, s’il est juste et équitable de le faire, exiger du [mineur] défendeur qu’il transfère au demandeur tout bien acquis par le défendeur en vertu du contrat, ou tout bien le représentant ». ^[143]

Outre l’âge, une partie à un contrat peut manquer de capacité pour des raisons de maladie mentale ou de sénilité. En vertu de la loi de 2008 sur la capacité mentale de Singapour, par exemple, “une personne n’a pas la capacité d’agir si, au moment des faits, elle est incapable de prendre une décision pour elle-même en raison d’une déficience ou d’une perturbation du fonctionnement de l’esprit ou du cerveau ». ^[144] Lorsqu’une personne n’a pas la capacité pour cause de maladie mentale ou de sénilité, un parent ou une autre personne responsable peut obtenir une procuration permanente pour prendre des décisions concernant le “bien-être personnel” de la personne incapable, “la propriété et [les finances ] affaires » de la personne, ou les deux. ^[145]Les questions de savoir si une personne a la capacité de prendre des décisions, soit de manière générale, soit à l’égard d’une question ou d’une catégorie de questions particulières, sont généralement résolues par une déclaration judiciaire et le tribunal qui fait la déclaration peut nommer une ou plusieurs personnes pour agir en tant que conservateurs (American anglais) ou des suppléants (anglais du Commonwealth) pour la personne incapable. ^[146]

Termes contractuels

Une clause contractuelle est une “disposition faisant partie d’un contrat”. ^[147] Chaque clause donne lieu à une obligation contractuelle dont la violation peut donner lieu à un litige . Tous les termes ne sont pas expressément énoncés et certains termes peuvent avoir moins de poids juridique car ils sont périphériques aux objectifs du contrat. ^[148]

Classement des termes

Les clauses contractuelles peuvent porter des noms différents ou exiger un contenu différent, selon le contexte ou la juridiction. ^[149] Les termes établissent des conditions suspensives . La common law anglaise (mais pas nécessairement non anglaise) fait la distinction entre les conditions et les garanties importantes , la violation d’une condition par une partie permettant à l’autre de répudier et d’être libérée tandis qu’une garantie permet des recours et des dommages-intérêts mais pas une libération complète. ^{[150] [151]} La question de savoir si une clause est ou non une condition est déterminée en partie par l’intention des parties. ^{[151] [152]}

Dans un sens moins technique, cependant, une condition est un terme générique et une garantie est une promesse. ^[150] Tous les termes du contrat ne sont pas considérés comme des clauses contractuelles. Les représentations, qui sont souvent précontractuelles, sont généralement moins strictement appliquées que les conditions, et les fausses déclarations importantes étaient historiquement une cause d’action pour le délit de tromperie . Les garanties ont été appliquées indépendamment de leur matérialité; dans le droit moderne des États-Unis, la distinction est moins claire, mais les garanties peuvent être appliquées plus strictement. ^[153] Les déclarations d’opinion peuvent être considérées comme de « simples bouffées ».

Dans des circonstances spécifiques, ces termes sont utilisés différemment. Par exemple, dans le droit anglais des assurances, la violation d’une “condition suspensive” par un assuré est une défense complète contre le paiement des sinistres. ^{[154] : 160} En droit général des assurances, une garantie est une promesse qui doit être respectée. ^[154] Dans les transactions de produits, les garanties promettent que le produit continuera de fonctionner pendant un certain temps.

Au Royaume-Uni, les tribunaux déterminent si une clause est une condition ou une garantie ; par exemple, l’obligation d’une actrice d’effectuer la soirée d’ouverture d’une production théâtrale est une condition , ^[155] mais l’obligation d’un chanteur de répéter peut être une garantie. ^[156] La loi peut également déclarer qu’un terme ou une nature de terme est une condition ou une garantie; par exemple, la Sale of Goods Act 1979 s15A ^[157] prévoit que les conditions relatives au titre, à la description, à la qualité et à l’échantillon sont généralement des conditions . Le Royaume-Uni a également inventé le concept d’un “terme intermédiaire” (également appelé innommé), établi pour la première fois enHong Kong Fir Shipping Co Ltd contre Kawasaki Kisen Kaisha Ltd [1962].

Représentations versus garanties

Les déclarations de fait dans un contrat ou lors de l’obtention du contrat sont considérées comme des garanties ou des déclarations. Traditionnellement, les garanties sont des promesses factuelles qui sont appliquées par le biais d’une action en justice contractuelle, indépendamment de l’importance, de l’intention ou de la fiabilité. ^[153] Les représentations sont traditionnellement des déclarations précontractuelles qui permettent une action fondée sur la responsabilité délictuelle (comme le délit de tromperie ) si la fausse déclaration est négligente ou frauduleuse ; ^[158] Historiquement, un délit civil était la seule action disponible, mais en 1778, la violation de la garantie est devenue une action contractuelle légale distincte. ^[153] En droit américain, la distinction entre les deux n’est pas claire; ^[153]les garanties sont considérées comme des actions en justice principalement contractuelles, tandis que les fausses déclarations négligentes ou frauduleuses sont fondées sur la responsabilité délictuelle, mais il existe un mélange déroutant de jurisprudence aux États-Unis. ^[153] Dans le droit anglais moderne, les vendeurs évitent souvent d’utiliser le terme « représente » afin d’éviter les réclamations en vertu de la loi de 1967 sur les fausses représentations , tandis qu’aux États-Unis, « les mandats et les représentations » sont relativement courants. ^[159] Certains commentateurs modernes suggèrent d’éviter les mots et de les remplacer par « déclare » ou « d’accord », et certaines formes modèles n’utilisent pas les mots ; ^[158] cependant, d’autres ne sont pas d’accord. ^[160]

Les déclarations contenues dans un contrat peuvent ne pas être confirmées si le tribunal conclut que les déclarations sont subjectives ou promotionnelles . Les tribunaux anglais peuvent peser l’accent ou la connaissance relative pour déterminer si une déclaration est exécutoire dans le cadre du contrat. Dans l’affaire anglaise Bannerman v White ^[161] , le tribunal a confirmé le refus d’un acheteur de houblon qui avait été traité au soufre puisque l’acheteur avait explicitement exprimé l’importance de cette exigence. La connaissance relative des parties peut également être un facteur, comme dans l’affaire anglaise Bissett v Wilkinson ^[162]où le tribunal n’a pas trouvé de fausse déclaration lorsqu’un vendeur a déclaré que les terres agricoles vendues transporteraient 2 000 moutons si elles étaient travaillées par une seule équipe ; l’acheteur était considéré comme suffisamment bien informé pour accepter ou rejeter l’opinion du vendeur.

Conditions générales et contrats d’adhésion

Les contrats types contiennent un « passe- partout », qui est un ensemble de dispositions contractuelles « à taille unique ». Cependant, le terme peut également se référer étroitement aux conditions à la fin du contrat qui précisent la disposition de la loi applicable, le lieu, la cession et la délégation, la renonciation au procès devant jury, l’avis et les clauses de sauvegarde (« clauses de sortie ») telles que la force majeure . Les dispositions restrictives dans les contrats où le consommateur a peu de pouvoir de négociation (“contrats d’adhésion”) attirent l’attention sur la protection des consommateurs .

Termes implicites

Un terme peut être explicite ou implicite. ^[163] Une clause expresse est énoncée par les parties lors de la négociation ou inscrite dans un document contractuel. Les conditions implicites ne sont pas énoncées mais constituent néanmoins une disposition du contrat. Les termes peuvent être implicites dans les faits, dans la loi ou dans la coutume.

Les conditions peuvent être implicites en raison des circonstances factuelles ou de la conduite des parties. Dans l’affaire BP Refinery (Westernport) Pty Ltd contre Shire of Hastings ^[90] , le Conseil privé du Royaume-Uni , en appel de l’Australie, a proposé un test en cinq étapes pour déterminer les situations dans lesquelles les faits d’une affaire peuvent impliquer des termes. Les tests classiques ont été le « test d’efficacité commerciale » et le « test officiel du spectateur ». En vertu du « test d’efficacité commerciale » proposé pour la première fois dans The Moorcock [1889], les conditions minimales nécessaires pour donner au contrat une efficacité commerciale seront implicites. Selon le test du spectateur officieux (nommé dans Southern Foundries (1926) Ltd v Shirlaw [1940] mais en fait originaire deReigate v.Union Manufacturing Co (Ramsbottom) Ltd [1918]), un terme ne peut être implicite en fait que si un ” spectateur officieux ” écoutant les négociations contractuelles suggérait que le terme soit inclus, les parties seraient rapidement d’accord. La différence entre ces tests est discutable.

Les lois ou les décisions judiciaires peuvent créer des clauses contractuelles implicites, en particulier dans les relations standardisées telles que les contrats de travail ou de transport. Le Code de commerce uniforme des États-Unis impose également une clause implicite de bonne foi et de traitement équitable dans l’exécution et l’exécution des contrats couverts par le Code. De plus, l’Australie , Israël et l’Inde impliquent un terme similaire de bonne foi dans les lois tandis que la Cour suprême du Canada a développé une doctrine d’ exécution contractuelle honnête . Bien que le droit anglais n’impose pas une telle exigence, il existe néanmoins une notion globale de ” confiance légitime” dans la plupart des juridictions de common law.

En vertu du Code civil de la République populaire de Chine , les contrats régis par le droit de la Chine continentale comportent une condition implicite selon laquelle, en plus d’exécuter “leurs obligations respectives telles qu’elles sont convenues dans le contrat”, “les parties doivent respecter le principe de bonne foi, et exécuter des obligations telles que l’envoi d’une notification, l’assistance et la confidentialité conformément à la nature et à l’objet du contrat et à la conduite des affaires ». ^[164] De plus, le code impose une condition implicite selon laquelle “les parties doivent éviter de gaspiller les ressources, de polluer l’environnement ou de nuire à l’écologie au cours de l’exécution du contrat”. ^[164]L’inclusion d’un terme implicite protégeant l’environnement dans le droit des contrats de la Chine continentale est analogue à l’imposition, en vertu du droit indien de la responsabilité délictuelle, d’ une responsabilité absolue pour les entreprises qui causent de la pollution ou d’autres dommages aux biens ou aux personnes lorsqu’elles mènent des activités dangereuses en vertu de la règle dans MC Mehta v. l’Union indienne et aux droits sui generis de la personne accordés à l’environnement en vertu des lois de plusieurs juridictions. Alors que d’autres juridictions imposent des protections pour l’environnement par le biais du droit de la responsabilité délictuelle, de réglementations ou de la personnalité environnementale, le droit de la Chine continentale utilise donc des clauses contractuelles implicites dans la loi.

La plupart des juridictions ont des dispositions légales spécifiques qui traitent directement de la vente de biens, des transactions de location et des pratiques commerciales. Aux États-Unis, les principaux exemples incluent, dans le cas des produits, une garantie implicite de qualité marchande et d’adéquation à un usage particulier, et dans le cas des maisons, une garantie implicite d’habitabilité. Au Royaume-Uni, des termes implicites peuvent être créés par la loi (par exemple , la Sale of Goods Act 1979 , la Consumer Rights Act 2015 et les Hague-Visby Rules ), la Common Law (par exemple The Moorcock , ^[165] qui a introduit l'”efficacité commerciale” test), relations antérieures, (par exemple, Spurling v Bradshaw . ^[166]) ou coutume (par exemple Hutton v Warren ^[167] ). Les contrats de nomination dans les juridictions de droit civil et les contrats soumis à la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CISG) sont soumis aux conditions implicites du code civil ou commercial approprié ou de la convention, respectivement. De nombreuses juridictions de droit civil imposent une obligation légale de bonne foi qui s’étend à la négociation ainsi qu’à l’exécution des contrats.

En vertu de la CVIM, diverses clauses implicites par la loi sont prescrites pour les contrats impliquant la vente internationale de marchandises. En règle générale, les marchandises doivent être de la qualité, de la quantité et de la description requises par le contrat, être convenablement emballées et adaptées à l’usage. ^[168] Le vendeur est tenu de livrer des biens qui ne font pas l’objet de réclamations d’un tiers pour atteinte aux droits de propriété industrielle ou intellectuelle dans l’État où les biens doivent être vendus. ^[169] L’acheteur est tenu d’examiner rapidement les marchandises et, sous réserve de certaines réserves, doit informer le vendeur de tout défaut de conformité dans « un délai raisonnable » et au plus tard dans les deux ans suivant la réception. ^[170]

^{Dans de nombreuses juridictions de common} law, les contrats d’assurance sont soumis à une condition implicite dans la loi de la plus grande bonne foi , et cela est codifié (par exemple) à l’article 17 de la loi de 1909 sur l’assurance maritime de Singapour. les contrats d’assurance-vie peuvent exiger que le preneur d’assurance ait un intérêt assurable dans l’actif ou la vie assurée. ^{[172] [173] [174]} En revanche, au lieu d’exiger qu’un preneur d’assurance détienne un intérêt assurable sur la vie assurée, le droit allemand exige simplement que le preneur d’assurance obtienne le consentement de la personne dont la vie est assurée. ^[174]

Au lieu d’être sous-entendu par la loi ou les faits, un terme peut être sous-entendu sur la base d’une coutume ou d’un usage dans un marché ou un contexte particulier. Dans l’ affaire australienne Con-Stan Industries of Australia Pty Ltd contre Norwich Winterthur (Aust) Limited , ^[175] les exigences pour qu’un terme soit impliqué par la coutume ont été énoncées. Pour qu’une clause soit impliquée par la coutume, elle doit être “si bien connue et acceptée que toute personne concluant un contrat dans cette situation peut raisonnablement être présumée avoir importé cette clause dans le contrat”. ^{[175] : par. 8 et 9}

Litiges contractuels

Procédure et choix de la loi

Dans les juridictions de droit civil et de common law, où aucune clause ou accord d’arbitrage ou de médiation ne s’applique, une partie cherchant un recours pour rupture de contrat est généralement tenue d’intenter une action civile (non pénale) devant le tribunal compétent pour le contrat. ^[176] Lorsque les tribunaux d’ Angleterre et du Pays de Galles , de Singapour , d’ Inde ou d’une autre juridiction de common law au sein du Commonwealth sont compétents, un contrat peut être exécuté en utilisant une réclamation ou, dans les cas urgents, en demandant une injonction provisoire.pour empêcher une brèche. De même, aux États-Unis, une partie lésée peut demander une injonction pour empêcher une menace de rupture de contrat, lorsqu’une telle rupture entraînerait un préjudice irréparable qui ne pourrait pas être réparé de manière adéquate par des dommages-intérêts. ^[177]

Lorsqu’un litige contractuel survient entre des parties qui se trouvent dans des juridictions différentes, la loi applicable à un contrat dépend de l’ analyse du conflit de lois par le tribunal auprès duquel l’action en rupture de contrat est déposée. En l’absence d’une clause de choix de loi , le tribunal appliquera normalement soit la loi du for, soit la loi de la juridiction qui a le lien le plus étroit avec l’objet du contrat. Une clause de choix de loi permet aux parties de convenir à l’avance que leur contrat sera interprété selon les lois d’une juridiction spécifique. ^[178]

Aux États-Unis, les clauses de choix de loi sont généralement exécutoires, bien que des exceptions fondées sur l’ordre public puissent parfois s’appliquer. ^[179] Au sein de l’Union européenne, même lorsque les parties ont négocié une clause de choix de loi, les questions de conflit de lois peuvent être régies par le règlement Rome I . ^[180]

Clauses d’élection de for

Les contrats commerciaux, en particulier ceux dans lesquels les parties sont situées dans des juridictions différentes, contiennent fréquemment des clauses d’élection de for qui peuvent être des clauses d’arbitrage, de médiation ou d’élection de for selon le contrat en question.

Choix de tribunal

De nombreux contrats contiennent un accord exclusif d’élection de for, définissant la juridiction devant laquelle les litiges relatifs au contrat doivent être portés devant les tribunaux. La clause peut être générale, exigeant que toute affaire découlant du contrat soit déposée auprès d’une juridiction spécifique, ou elle peut exiger qu’une affaire soit déposée devant un tribunal spécifique. Par exemple, une clause d’élection de for peut exiger qu’une affaire soit déposée devant un tribunal singapourien, ou elle peut exiger plus spécifiquement que l’affaire soit déposée devant le tribunal de commerce international de Singapour.

Généralement, soit la doctrine de la liberté contractuelle, soit les instruments multilatéraux exigent que les tribunaux non élus rejettent les affaires et exigent la reconnaissance des jugements rendus par les tribunaux désignés par des accords exclusifs d’élection de for. Par exemple, les instruments du régime de Bruxelles (31 États européens) et la convention de La Haye sur les accords d’élection de for (Union européenne, Mexique, Monténégro, Singapour), ainsi que plusieurs instruments liés à un domaine spécifique du droit, peuvent exiger des tribunaux qu’ils exécutent et reconnaître les clauses de choix de loi et les jugements étrangers.

En vertu de la Convention sur les accords d’élection de for de La Haye, un tribunal désigné par un accord exclusif d’élection de for est compétent à moins que le contrat ne soit nul en vertu de son droit interne et ne peut refuser d’exercer sa compétence au motif qu’un tribunal d’une autre juridiction est une juridiction plus appropriée. ^[181] De même, un tribunal non élu est tenu de décliner sa compétence sauf si l’accord est nul et non avenu en vertu du droit du tribunal élu, si une partie au contrat n’a pas la capacité en vertu du droit interne du tribunal non élu, ce qui donne effet à la entraînerait une injustice manifeste ou serait manifestement contraire à l’ordre public de l’État du tribunal non élu, l’accord ne peut être exécuté pour cause de force majeure, ou le tribunal élu a choisi de ne pas connaître de l’affaire. ^[182]Les accords exclusifs d’élection de for en vertu de la Convention de La Haye sur les accords d’élection de for s’appliquent uniquement aux questions commerciales et ne s’appliquent donc pas à toute partie agissant en tant que consommateur, aux contrats de travail ou aux conventions collectives, aux questions liées à l’état civil ou au droit de la famille, ou à des scénarios similaires . ^[183]

Dans les juridictions qui ne sont pas parties à la Convention de La Haye, un accord exclusif d’élection de for ne lie pas nécessairement un tribunal. Sur la base d’une analyse des lois, des règles de procédure et de l’ordre public de l’État et du tribunal dans lequel l’affaire a été déposée, un tribunal identifié par la clause peut décider qu’il ne devrait pas exercer sa compétence, ou un tribunal d’une juridiction différente ou le lieu peut conclure que le litige peut se poursuivre malgré la clause. ^[184]Dans le cadre de cette analyse, un tribunal peut examiner si la clause est conforme aux exigences formelles de la juridiction dans laquelle l’affaire a été déposée (dans certaines juridictions, une clause d’élection de for ou d’élection de for ne limite les parties que si le mot “exclusif” est explicitement inclus dans la clause). Certaines juridictions n’accepteront pas une action qui n’a aucun lien avec le tribunal qui a été choisi, et d’autres n’appliqueront pas une clause d’élection de lieu lorsqu’elles se considèrent comme un forum plus pratique pour le litige. ^[185]

Arbitrage

Si le contrat contient une clause compromissoire valide , la partie lésée doit soumettre une demande d’arbitrage conformément aux procédures prévues dans la clause sous réserve du droit de l’arbitrage de la juridiction désignée comme siège de l’arbitrage. De nombreux contrats internationaux prévoient que tous les différends qui en découlent seront résolus par arbitrage plutôt que portés devant les tribunaux. Les jugements arbitraux peuvent généralement être exécutés de la même manière que les jugements des tribunaux ordinaires et sont reconnus et exécutoires au niveau international en vertu de la Convention de New York , qui compte 156 parties. Cependant, dans les États de la Convention de New York, les décisions arbitrales bénéficient généralement de l’immunité à moins qu’il ne soit démontré que la décision de l’arbitre était irrationnelle ou entachée de fraude.. ^[186]

Certaines clauses compromissoires ne sont pas exécutoires et, dans d’autres cas, l’arbitrage peut ne pas être suffisant pour résoudre un différend juridique. Par exemple, sauf à Singapour, ^{[187] [188]} les litiges concernant la validité des droits de propriété intellectuelle enregistrés peuvent devoir être résolus par un organisme public dans le cadre du système d’enregistrement national. ^[189] Pour les questions d’intérêt public important qui vont au-delà des intérêts étroits des parties à l’accord, telles que les allégations selon lesquelles une partie a violé un contrat en se livrant à un comportement anticoncurrentiel illégal ou a commis des violations des droits civils, un tribunal pourrait conclure que les parties peuvent plaider tout ou partie de leurs réclamations avant même d’avoir achevé une procédure d’arbitrage contractuellement convenue. ^[190]

La plupart des juridictions de droit civil et la majorité des juridictions de common law en dehors des États-Unis limitent ou interdisent l’exécution des clauses compromissoires incluses dans les contrats d’adhésion . Par exemple, dans l’affaire Uber Technologies Inc c. Heller de 2020 , la Cour suprême du Canada a déclaré qu’une convention d’arbitrage incluse dans les contrats conclus par Uber avec ses chauffeurs était inadmissible et donc inapplicable en vertu de la loi de l’Ontario . De même, la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international et la législation basée sur la loi type restreignent l’applicabilité du cadre d’arbitrage à l’arbitrage commercial, excluant expressément les parties agissant en tant que consommateurs. ^[187][188]

États-Unis

Aux États-Unis, trente-cinq États (n’incluant notamment pas New York) ^[191] et le District de Columbia ont adopté l’ Uniform Arbitration Act pour faciliter l’exécution des jugements arbitrés. ^[192] Contrairement à la Loi type de la CNUDCI, la Loi uniforme sur l’arbitrage exige expressément qu’un tribunal confirme une sentence arbitrale avant qu’elle puisse être exécutée.

Les réclamations des clients contre les courtiers en valeurs mobilières sont presque toujours résolues en vertu de clauses contractuelles d’arbitrage car les courtiers en valeurs mobilières sont tenus, en vertu de leur adhésion à des organismes d’autorégulation tels que la Financial Industry Regulatory Authority (anciennement la NASD) ou NYSE , d’arbitrer les différends avec leurs clients. Les entreprises ont alors commencé à inclure des accords d’arbitrage dans leurs accords avec leurs clients, obligeant leurs clients à arbitrer les différends. ^{[193] [194]}

En plus de l’arbitrage en vertu de la Uniform Arbitration Act, l’État du Delaware maintient un deuxième cadre d’arbitrage connu sous le nom de Delaware Rapid Arbitration Act (DRAA). ^[195] L’objet de la DRAA est de fournir une méthode “rapide, économique et efficace” aux “entités sophistiquées” pour régler les différends commerciaux. ^[195] La DRAA accomplit cela en utilisant des délais accélérés et des sanctions financières pour les arbitres qui ne se prononcent pas sur les différends dans le délai imparti par la loi. ^[195]

Singapour

Actuellement, Singapour maintient deux cadres distincts dans lesquels les différends contractuels peuvent être arbitrés, qui diffèrent principalement en ce qui concerne la mesure dans laquelle les parties à la procédure peuvent recourir aux tribunaux. En vertu de l’article 45 de la loi de 2001 sur l’arbitrage, l’une ou l’autre des parties ou le tribunal arbitral lui-même peut demander au tribunal de rendre une décision sur “toute question de droit soulevée au cours de la procédure dont la Cour est convaincue qu’elle affecte substantiellement les droits d’un ou plus des parties » et en vertu de l’article 49, l’une ou l’autre des parties peut faire appel d’une sentence arbitrale sur toute question de droit à moins que les parties n’aient expressément exclu les appels de l’article. ^[188]L’une ou l’autre action n’est autorisée qu’avec le consentement des autres parties, soit du tribunal arbitral (pour les décisions sur les questions préjudicielles), soit de la Cour pour les appels. Cela contraste avec la loi de 1994 sur l’arbitrage international, qui reprend généralement les dispositions de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international et offre un accès plus restreint aux tribunaux. ^[187]

En 2020, l’ Académie de droit de Singapour a publié un rapport sur le droit d’appel dans les procédures arbitrales évaluant les avantages et les inconvénients des deux cadres distincts, concluant que l’existence d’appels permet le développement de la jurisprudence et offre par conséquent une plus grande certitude aux parties pour procédure arbitrale. ^[196] Le rapport identifie la disponibilité des appels par défaut en vertu de l’article 69 de la loi anglaise sur l’arbitrage de 1996 ^[197] comme un facteur contribuant à la popularité de Londres en tant que siège d’arbitrage dans les différends contractuels internationaux. ^[196]Par conséquent, le rapport recommande de modifier la loi de 1994 sur l’arbitrage international afin de permettre aux parties d’opter pour un droit d’appel dans leur convention d’arbitrage, permettant ainsi le développement de la jurisprudence et offrant une plus grande certitude aux parties qui le souhaitent tout en maintenant une absence d’appel comme le position par défaut afin de répondre aux besoins des parties qui souhaitent une résolution totalement extrajudiciaire des litiges contractuels. ^[196]

De manière unique, la loi de 1994 sur l’arbitrage international et la loi de 2001 sur l’arbitrage contiennent des dispositions (partie 2A et partie 9A, respectivement) autorisant explicitement l’arbitrage des litiges de propriété intellectuelle, quelle que soit la mesure dans laquelle la loi de Singapour ou de toute autre juridiction confère expressément compétence à tout organisme désigné. ^{[187] [188]} Cela contraste avec l’approche générale adoptée par la majorité des autres juridictions et permet aux parties à des litiges étrangers en matière de propriété intellectuelle de rechercher une résolution à l’étranger sans affecter la reconnaissance des droits de propriété intellectuelle dans les juridictions dans lesquelles ils sont délivrés. ^[189]

Médiation et négociation

Si un contrat contient une clause de médiation ou de négociation valide, les parties devront généralement se conformer aux procédures de médiation ou de négociation spécifiées par le contrat avant de commencer l’arbitrage ou le litige. La médiation est une forme de règlement extrajudiciaire des différends visant à régler les différends entre deux ou plusieurs parties de manière amiable et non contradictoire et implique généralement qu’un tiers (le médiateur ou le conciliateur) aide les parties à parvenir à un règlement qui, selon la loi, peut alors être enregistrée en tant que sentence arbitrale ou décision judiciaire. En règle générale, les tribunaux suspendent les procédures lorsqu’une partie affirme avec succès l’existence d’un accord de médiation ou de négociation valide. ^[198]Il est généralement permis à une personne nommée en tant que médiateur de servir d’arbitre conformément à une clause hybride de médiation-arbitrage si les parties ne parviennent pas à parvenir à un règlement par médiation. ^{[187] [188]}

En règle générale, un règlement par médiation peut être enregistré en tant qu’ordonnance du tribunal dans la juridiction en vertu de la loi duquel il a été conclu et l’enregistrement d’un règlement par médiation est suffisant pour suspendre toute procédure arbitrale ou judiciaire portant sur les mêmes questions. ^[198] Alors que les sentences arbitrales sont généralement exécutoires dans les pays tiers en vertu de la Convention de New York, les règlements par médiation dans les différends contractuels internationaux sont exécutoires en vertu de la Convention de médiation de Singapour . Un règlement par médiation dans un différend contractuel international est appelé accord de règlement international et, dans les juridictions où la Convention de Singapour s’applique, les accords de règlement internationaux conclus dans d’autres États membres peuvent être enregistrés par un tribunal pour l’exécution nationale.^[199] En outre, les tribunaux des juridictions où la convention s’applique suspendront les procédures s’ils sont convaincus qu’un accord de médiation valide régi par la loi d’un autre État partie couvre l’objet du différend, et qu’un accord de règlement international enregistré en vertu de la convention sera suffisant pour empêcher l’ouverture d’une procédure judiciaire ou arbitrale nationale. ^[199]

Reconnaissance des jugements offshore

Alors que les sentences arbitrales et les règlements négociés ou négociés par médiation sont invariablement rendus sur la base d’une clause d’arbitrage ou de médiation, les décisions de justice sont généralement rendues en l’absence d’un accord exclusif d’élection de for ou même d’un accord explicite d’élection de loi à partir duquel les tribunaux d’un autre pays peut déduire la légitimité de la compétence du tribunal d’émission. En conséquence, la plupart des juridictions ont promulgué des lois uniformisant la procédure de reconnaissance et d’exécution des jugements offshore en l’absence d’accord exclusif d’élection de for. Par exemple, le Reciprocal Enforcement of Foreign Judgments Act 1959 de Singapour, qui ne s’applique qu’aux pays que le ministre de la Justice juge susceptibles de rendre la pareille, prévoit qu’un créancier judiciaire peut s’adresser à la division générale de la Haute Courd’enregistrer un jugement étranger aux fins d’exécution à Singapour. ^[200] De même, l’Uniform Foreign Country Money Judgments Recognition Act promulguée par la majorité des États et territoires américains prévoit l’exécution des jugements provenant de l’extérieur des États-Unis ^[201] tandis que l’Uniform Enforcement of Foreign Judgments Act prévoit l’exécution des jugements rendus par autres États et territoires américains. ^[202]

Remèdes

Les recours en cas de rupture de contrat comprennent généralement des dommages -intérêts ou des formes de réparation spécifiques, y compris, mais sans s’y limiter : une exécution spécifique , des injonctions , un jugement déclaratoire et une résiliation. La disponibilité de différents recours varie d’une juridiction à l’autre, la jurisprudence de common law préférant accorder des dommages-intérêts lorsque cela est possible, tandis que les juridictions de droit civil sont plus enclines à des réparations spécifiques. L’article 7.2.2 des Principes internationaux relatifs aux contrats commerciaux adopte une approche modérée, stipulant que “lorsqu’une partie qui a une autre obligation que l’une de payer une somme d’argent ne s’exécute pas, l’autre partie peut exiger l’exécution”, sauf si “l’exécution est impossible dans de droit ou de fait » ou « l’exécution ou, le cas échéant, l’exécution est déraisonnablement contraignante ou onéreuse ». ^[4] En vertu des Principes,

Au Royaume-Uni et à Singapour, la rupture de contrat est définie dans la loi de 1977 sur les clauses contractuelles abusives comme suit : [i] inexécution, [ ii] mauvaise exécution, [iii] exécution partielle ou [iv] exécution sensiblement différente de ce qui était raisonnablement attendu. ^[203] Les parties innocentes ne peuvent résilier (annuler) le contrat qu’en cas de manquement majeur (violation de condition), ^{[204] [205]} mais elles peuvent toujours obtenir des dommages-intérêts compensatoires, à condition que le manquement ait causé un préjudice prévisible. Il n’était pas possible de poursuivre la Couronne au Royaume-Uni pour rupture de contrat avant 1948. Cependant, il était entendu que les entrepreneurs pourraient être réticents à traiter sur une telle base et les réclamations étaient traitées dans le cadre d’une pétition de droit .cela devait être approuvé par le ministre de l’Intérieur et le procureur général . S.1 Crown Proceedings Act 1947 a ouvert la Couronne aux réclamations contractuelles ordinaires devant les tribunaux comme pour toute autre personne.

En vertu de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), les recours de l’acheteur et du vendeur dépendent de la nature de la rupture du contrat. Si la violation est fondamentale, l’autre partie est alors substantiellement privée de ce qu’elle s’attendait à recevoir en vertu du contrat. À condition qu’un critère objectif démontre que la violation n’était pas prévisible ^[206] , alors le contrat peut être résolu ^[207] et la partie lésée peut réclamer des dommages et intérêts. ^[208] En cas d’exécution partielle d’un contrat, la partie exécutante peut recouvrer tout paiement effectué ou bien fourni; ^[209]cela contraste avec la common law où il n’y a généralement pas de droit de récupérer un bien fourni à moins que le titre n’ait été conservé ou que les dommages-intérêts ne soient insuffisants, seulement un droit de réclamer la valeur du bien. ^[210] Si la violation n’est pas fondamentale, le contrat n’est pas annulé et des recours peuvent être recherchés, notamment la réclamation de dommages-intérêts, l’exécution en nature et l’ajustement du prix. ^[211] Les dommages-intérêts qui peuvent être accordés sont conformes aux règles de common law dans Hadley v Baxendale ^[212] mais il a été soutenu que le test de prévisibilité est considérablement plus large ^[213] et par conséquent plus généreux pour la partie lésée.

Dégâts

Il existe plusieurs types de dommages.

• Les dommages-intérêts compensatoires, qui sont accordés à la partie lésée par la rupture de contrat. Avec les dommages-intérêts compensatoires, il y a deux chefs de perte , les dommages indirects et les dommages directs. En théorie, les dommages-intérêts compensatoires sont conçus pour remettre la partie lésée dans sa position légitime, généralement par le biais d’une attribution de dommages-intérêts.
• Les dommages-intérêts forfaitaires sont une estimation de la perte convenue dans le contrat, de sorte que le tribunal évite de calculer des dommages-intérêts compensatoires et que les parties aient une plus grande certitude. Les clauses de dommages-intérêts peuvent être appelées « clauses pénales » dans le langage courant, mais la loi fait la distinction entre les dommages-intérêts (légitimes) et les sanctions (non valides). Un test pour déterminer à quelle catégorie appartient une clause a été établi par la Chambre des Lords anglaise dans Dunlop Pneumatic Tire Co Ltd contre New Garage & Motor Co Ltd ^[214]
• Les dommages-intérêts nominaux consistent en un petit montant en espèces lorsque le tribunal conclut que le défendeur est en infraction mais que le demandeur n’a subi aucune perte pécuniaire quantifiable, et peut être recherché pour obtenir un dossier juridique indiquant qui était en faute.
• Les dommages-intérêts punitifs ou exemplaires servent à punir la partie fautive; mais même si ces dommages-intérêts ne visent pas principalement à compenser, le demandeur (et non l’État) reçoit néanmoins l’indemnité. Les dommages exemplaires ne sont ni reconnus ni autorisés dans certaines juridictions. Au Royaume-Uni, les dommages exemplaires ne sont pas disponibles pour rupture de contrat, mais sont possibles après fraude. Bien que les facteurs viciants (tels que la fausse déclaration, l’erreur, l’influence indue et la contrainte) se rapportent aux contrats, ce ne sont pas des actions contractuelles, et donc, d’une manière détournée, un demandeur sous contrat peut être en mesure d’obtenir des dommages exemplaires.

Les dommages-intérêts compensatoires indemnisent le demandeur des pertes réelles subies aussi précisément que possible. Il peut s’agir de « dommages-intérêts en attente », de « dommages-intérêts liés à la confiance » ou de « dommages-intérêts restitutifs ». Des dommages-intérêts sont accordés pour mettre la partie dans une position aussi bonne que celle dans laquelle elle aurait été si le contrat avait été exécuté comme promis. ^[215] Les dommages-intérêts pour dépendance sont généralement accordés lorsqu’aucune estimation raisonnablement fiable de la perte d’attente ne peut être obtenue ou au gré du demandeur. Les pertes de dépendance couvrent les dépenses subies en se fiant à la promesse. Des exemples où des dommages-intérêts pour dépendance ont été accordés parce que les bénéfices sont trop spéculatifs incluent l’affaire australienne McRae contre Commonwealth Disposals Commission ^[216]qui concernait un contrat portant sur les droits de sauvetage d’un navire. Dans Anglia Television Ltd c. Reed ^[217] , la Cour d’appel d’Angleterre a accordé au demandeur les dépenses engagées avant le contrat pour préparer l’exécution.

Après qu’une violation s’est produite, la partie innocente a le devoir d’atténuer la perte en prenant toutes les mesures raisonnables. L’absence d’atténuation signifie que les dommages peuvent être réduits ou même complètement refusés. ^[218] Cependant, le professeur Michael Furmston ^[219] a fait valoir qu'”il est erroné d’exprimer (l’atténuation) la règle en déclarant que le demandeur est dans l’obligation d’atténuer sa perte”, ^[220] citant Sotiros Shipping Inc v Sameiet, Le Solholt . ^[221] Si une partie avise que le contrat ne sera pas exécuté, il y a rupture anticipée .

Les dommages peuvent être généraux ou consécutifs. Les dommages-intérêts généraux sont les dommages-intérêts qui découlent naturellement d’une rupture de contrat. Les dommages indirects sont les dommages qui, bien que ne découlant pas naturellement d’un manquement, sont naturellement supposés par les deux parties au moment de la formation du contrat. Un exemple serait quand quelqu’un loue une voiture pour se rendre à une réunion d’affaires, mais quand cette personne arrive pour récupérer la voiture, elle n’est pas là. Les dommages généraux seraient le coût de la location d’une voiture différente. Les dommages indirects seraient les affaires perdues si cette personne était incapable de se rendre à la réunion, si les deux parties connaissaient la raison pour laquelle la partie louait la voiture. Cependant, il y a toujours un devoir d’atténuer les pertes. Le fait que la voiture n’était pas là ne donne pas le droit à la partie de ne pas tenter de louer une autre voiture.

Pour recouvrer des dommages-intérêts, un demandeur doit démontrer que la rupture de contrat a causé une perte prévisible. ^{[51] [222]} Hadley v Baxendale a établi que le test de prévisibilité est à la fois objectif ou subjectif. En d’autres termes, est-elle prévisible pour le spectateur objectif, ou pour les parties contractantes, qui peuvent avoir des connaissances particulières ? Sur les faits de cette affaire, où un meunier a perdu sa production parce qu’un transporteur a tardé à prendre les pièces cassées du moulin pour réparation, le tribunal a jugé qu’aucun dommage n’était payable puisque la perte n’était prévisible ni par «l’homme raisonnable» ni par le transporteur, tous deux qui se serait attendu à ce que le meunier ait une pièce de rechange en magasin.

Allègement spécifique

Il peut y avoir des circonstances dans lesquelles il serait injuste de permettre à la partie défaillante de simplement racheter la partie lésée avec dommages-intérêts. Par exemple, lorsqu’un collectionneur d’art achète une peinture rare et que le vendeur refuse de livrer, les dommages et intérêts du collectionneur seraient égaux à la somme payée.

Dans la plupart des juridictions de common law, ces circonstances sont traitées par des ordonnances judiciaires d'”exécution spécifique”, exigeant que le contrat ou une partie de celui-ci soit exécuté. Dans certaines circonstances, un tribunal ordonnera à une partie d’exécuter sa promesse ou délivrera une injonction exigeant qu’une partie s’abstienne de faire quelque chose qui violerait le contrat. Une prestation spécifique peut être obtenue en cas de rupture d’un contrat de vente de terrain ou d’immeuble au motif que le bien a une valeur unique. Aux États -Unis, en vertu du 13e amendement à la Constitution des États-Unis , l’exécution en nature dans les contrats de services personnels n’est légale qu’« en tant que punition d’un crime dont la partie aura été dûment condamnée ». ^[223]L’ordonnance d’exécution en nature et l’injonction sont toutes deux des recours discrétionnaires, découlant pour la plupart de l’ equity . Ni l’un ni l’autre n’est disponible de plein droit et dans la plupart des juridictions et la plupart des circonstances, un tribunal n’ordonnera normalement pas une exécution spécifique. Un contrat de vente de biens immobiliers est une exception notable. Dans la plupart des juridictions, la vente de biens immobiliers est exécutoire par exécution spécifique. Même dans ce cas, les défenses contre une action en équité (telles que les laches , la règle de l’acheteur de bonne foi ou les mains impures ) peuvent agir comme un obstacle à une performance spécifique.

Dans les juridictions appliquant le droit romano-néerlandais, une demande d’ exécution en nature est le recours principal, le plus évident et le plus fondamental en cas de rupture de contrat, confirmant l’intérêt attendu du créancier : lorsque l’on conclut un contrat, on s’attend à une exécution en termes de celui-ci. Cette approche est contraire à celle adoptée en droit anglais ^[224] , où les dommages-intérêts sont privilégiés et où l’exécution en nature est une réparation discrétionnaire spéciale qui ne peut être demandée que dans certaines circonstances. ^{[225] [226]} Une demande d’exécution en nature peut porter sur le paiement d’une somme d’argent ( ad pecuniam solvendum ), une demande d’exécution d’un acte positif autre que le paiement d’une somme d’argent ( ad factum praestandum) ou une action en exécution d’une obligation négative. Le remède de la performance spécifique n’est pas absolu et ne garantit pas le succès. Même lorsqu’il est démontré qu’il y a eu manquement, la réparation n’est accordée que si la partie innocente est prête à exécuter et que l’exécution est subjectivement et objectivement possible pour le défendeur. Les tribunaux ont exercé un pouvoir discrétionnaire équitable pour refuser une demande d’exécution en nature, généralement pour des motifs d’impossibilité, de contrainte excessive ou de demandes d’exécution de services personnels. L’ordonnance d’exécution forcée est exécutée selon les règles de procédure ordinaires. Les affaires Benson contre SA Mutual Life , Santos contre Igesund et Haynes contre King William’s Town Municipality ^[227]énoncent des lignes directrices à prendre en considération lorsqu’il est demandé au tribunal d’accorder une exécution spécifique. Un tribunal ne rend pas d’ordonnance d’exécution en nature dans les cas où :

• La performance est personnelle. ^[228]
• Il y a une impossibilité relative, où la personne spécifique (une pop star blessée , par exemple) ne peut pas jouer.
• Parce qu’il aurait à surveiller son décret, il serait difficile pour le tribunal de l’appliquer.
• Le défendeur est insolvable.
• L’exécution porterait gravement préjudice à des tiers.
• Cela va à l’encontre de l’ordre public et serait inapproprié.
• Comme dans Haynes , le coût pour le défendeur d’être contraint d’exécuter est hors de proportion avec l’avantage correspondant pour le demandeur, et ce dernier peut également être compensé par l’octroi de dommages-intérêts, une ordonnance n’est pas rendue pour une exécution spécifique. (La dureté du contrat au moment de sa conclusion n’est donc pas décisive en la matière; elle peut également être jugée au moment où l’exécution est réclamée.)

Dans d’autres juridictions de droit civil, l’éventail des recours disponibles varie mais comprend généralement des dispositions pour l’exécution spécifique, l’annulation, le jugement déclaratoire et les injonctions, bien que la distinction entre l’exécution spécifique et les injonctions n’existe pas nécessairement dans toutes les juridictions de droit civil. Dans les juridictions dotées de lois codifiées sur les obligations, l’étendue des recours disponibles et les circonstances dans lesquelles ils sont fournis sont décrites dans le code civil ou commercial.

Dans le droit indien, qui, comme le droit anglais, préfère explicitement l’octroi de dommages-intérêts là où cela constituerait un recours adéquat, le Specific Relief Act 1963 codifie les règles entourant l’exécution spécifique et d’autres recours en dehors des dommages-intérêts. Les réparations disponibles en vertu de la loi sont limitées à la récupération de la possession de biens, à l’exécution spécifique des contrats, à la rectification des actes, à la résiliation des contrats, à l’annulation des actes, au jugement déclaratoire et aux injonctions.

Le cas échéant, les tribunaux de la plupart des juridictions de droit commun et de droit civil peuvent autoriser un jugement déclaratoire ou la résiliation de contrats. Résilier, c’est annuler ou défaire un contrat. Il existe quatre manières différentes de résilier un contrat. Un contrat peut être réputé « nul », « annulable » ou « inapplicable »’, ou déclarées ‘inefficaces’. La nullité implique qu’un contrat n’a jamais vu le jour. La nullité implique qu’une ou les deux parties peuvent déclarer un contrat sans effet à leur gré. Les frais de mise à mort sont payés par les éditeurs de magazines aux auteurs lorsque leurs articles sont soumis à temps mais ne sont ensuite pas utilisés pour la publication. Lorsque cela se produit, le magazine ne peut pas revendiquer le droit d’auteur pour l’affectation “tuée”. L’inapplicabilité implique qu’aucune des parties ne peut saisir un tribunal pour obtenir réparation. L’inefficacité survient lorsqu’un contrat est résilié sur décision d’un tribunal, lorsqu’un organisme public n’a pas satisfait aux exigences du droit des marchés publics . Ce recours a été créé par le Règlement de 2009 sur les contrats publics (modifications) (SI 2009–2992).

Défenses

Les moyens de défense contre les réclamations en vertu du droit des contrats comprennent les facteurs de vice , lesquels moyens de défense fonctionnent pour déterminer si un prétendu contrat est soit (1) nul ou (2) annulable, ou des affirmations selon lesquelles l’autre partie n’a pas exécuté ses obligations dans un délai raisonnable. En ce qui concerne les contrats de nature commerciale, les Principes d’ UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international donne un aperçu général des motifs pour lesquels un contrat peut être annulé. Lorsqu’un contrat ou une clause est annulable, la partie habilitée à annuler peut choisir, de manière conditionnelle ou inconditionnelle, de confirmer le contrat ou la clause, comme indiqué à l’article 3.2.9 des Principes, qui stipule que “si la partie habilitée à annuler le contrat, expressément ou implicitement confirme le contrat après que le délai de résiliation a commencé à courir, la résolution du contrat est exclue ». ^[4] En outre, l’article 3.2.13 dispose que “lorsqu’un motif d’annulation n’affecte que des clauses individuelles du contrat, l’effet de l’annulation est limité à ces clauses à moins que, compte tenu des circonstances, il ne soit déraisonnable de maintenir le contrat restant “. ^[4]

Bien que les dispositions relatives à l’annulation d’un contrat pour la conduite de l’autre partie soient généralement similaires dans toutes les juridictions, l’annulation en raison de la conduite d’un tiers est plus controversée. L’article 3.2.8 des Principes prévoit que lorsqu’un comportement constitutif d’un motif de résolution “est imputable à, ou est connu ou devrait être connu d’un tiers dont les actes sont responsables de l’autre partie, le contrat peut être résolu de la même manière”. conditions comme si le comportement ou la connaissance avaient été ceux de la partie elle-même ». De même, bien que les facteurs de vice soient similaires dans toutes les juridictions, la mesure dans laquelle un manquement d’une autre partie à un contrat peut constituer un motif d’annulation ou de résiliation anticipée des obligations contractuelles varie d’une juridiction à l’autre. Par exemple, la loi de la Chine continentaleprévoit qu’une partie peut chercher à résilier un contrat ou à mettre fin à ses obligations restantes si l’autre partie “exprime ou indique par un acte qu’elle n’exécutera pas l’obligation principale”, “retarde l’exécution de l’obligation principale et ne l’exécute toujours pas dans un délai délai raisonnable », ou « retarde l’exécution de l’obligation ou a autrement agi en violation du contrat, rendant ainsi impossible la réalisation de l’objet du contrat ». ^[229]

Fausses déclarations

Une fausse déclaration signifie une fausse déclaration de fait faite par une partie à une autre partie et a pour effet d’inciter cette partie à conclure un contrat. Par exemple, dans certaines circonstances, de fausses déclarations ou promesses faites par un vendeur de biens concernant la qualité ou la nature du produit que le vendeur possède peuvent constituer une fausse déclaration. Une conclusion de fausse déclaration permet un recours en annulationet parfois des dommages-intérêts selon le type de fausse déclaration. L’annulation est le principal recours et des dommages-intérêts sont également disponibles si un délit est établi. L’article 3.2.5 des Principes relatifs aux contrats du commerce international dispose qu'”une partie peut résoudre le contrat lorsqu’elle a été amenée à le conclure par les représentations frauduleuses de l’autre partie, y compris la langue ou les usages, ou la non-divulgation frauduleuse de circonstances qui, selon des normes commerciales raisonnables d’utilisation équitable, cette dernière partie aurait dû divulguer ». ^[4]

Dans les juridictions de common law, pour prouver une fausse déclaration et/ou une fraude, il doit traditionnellement y avoir des preuves qui montrent qu’une réclamation a été faite, que ladite réclamation était fausse, que la partie qui fait la réclamation savait que la réclamation était fausse et que l’intention de cette partie était qu’une transaction se produire sur la base de la fausse déclaration. ^[230] Afin d’obtenir réparation, il doit y avoir une fausse représentation positive de la loi et aussi, la personne à qui la représentation a été faite doit avoir été induite en erreur par cette fausse déclaration et s’y être fiée : Public Trustee v Taylor . ^[231]Il existe deux types de fausses déclarations : la fraude dans le mémoire et la fraude dans l’incitation. La fraude dans le mémoire se concentre sur la question de savoir si la partie alléguant une fausse déclaration savait qu’elle créait un contrat. Si la partie ne savait pas qu’elle concluait un contrat, il n’y a pas de consensus et le contrat est nul. La fraude dans l’incitation se concentre sur la fausse déclaration tentant d’amener la partie à conclure le contrat. La fausse déclaration d’un fait important (si la partie connaissait la vérité, elle n’aurait pas conclu le contrat) rend le contrat annulable. Supposons que deux personnes, la partie A et la partie B, concluent un contrat. Ensuite, il est déterminé plus tard que la partie A n’a pas entièrement compris les faits et les informations décrits dans le contrat. Si la partie B a utilisé cette incompréhension contre la partie A pour conclure le contrat,^[232] Selon Gordon v Selico [1986], il est possible de faire une fausse déclaration soit par des mots, soit par un comportement. En règle générale, les déclarations d’opinion ou d’intention ne sont pas des déclarations de fait dans le contexte d’une fausse déclaration. ^[162] Si une partie prétend avoir des connaissances spécialisées sur le sujet discuté, il est alors plus probable que les tribunaux considèrent une déclaration d’opinion de cette partie comme une déclaration de fait. ^[233]

À Singapour et au Royaume-Uni, le Misrepresentation Act 1967 prévoit que les fausses déclarations innocentes peuvent également constituer un motif de dommages-intérêts et de remise du contrat concerné. ^[234] L’article 35 de la loi de 2017 sur les contrats et le droit commercial prévoit également des dommages-intérêts en cas de fausses déclarations innocentes et frauduleuses en Nouvelle-Zélande. ^[235] En évaluant les réparations pour une fausse déclaration innocente, le juge tient compte de la probabilité qu’une partie se fonde sur la fausse déclaration et de l’importance de la fausse déclaration. ^[236]Le droit des contrats ne définit aucune limite claire quant à ce qui est considéré comme une fausse déclaration acceptable ou ce qui est inacceptable. Par conséquent, la question est de savoir quels types de fausses déclarations (ou tromperies) seront suffisamment importants pour annuler un contrat basé sur ladite tromperie. Les publicités utilisant des “bouffées”, ou la pratique d’exagérer certaines choses, relèvent de cette question des fausses allégations possibles. ^[232]

Le principe fondamental du “caveat emptor”, qui signifie “que l’acheteur se méfie”, s’applique à toutes les transactions américaines. ^[232] Dans Laidlaw c. Organ , la Cour suprême a décidé que l’acheteur n’était pas tenu d’informer le vendeur d’informations dont l’acheteur savait qu’elles pouvaient affecter le prix du produit. ^[230]

C’est une erreur qu’une opinion ne puisse pas être un énoncé de fait. Si une déclaration est l’expression honnête d’une opinion entretenue honnêtement, on ne peut pas dire qu’elle implique des déclarations frauduleuses de faits. ^[237]

Erreur

La section 2 des Principes d’ UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international définit la mesure dans laquelle une erreur est généralement acceptée dans la plupart des juridictions comme motif d’annulation d’un contrat. Aux termes de l’article 3.1.2 des Principes, “l’erreur est une hypothèse erronée relative aux faits ou au droit existant au moment de la conclusion du contrat”. ^[4] L’article 3.1.3 des Principes dispose qu'”une partie ne peut résoudre le contrat pour faute que si, lors de la conclusion du contrat, l’erreur était d’une telle importance qu’une personne raisonnable se trouvant dans la même situation que la partie fautive n’aurait conclu le contrat qu’à des conditions substantiellement différentes ou ne l’aurait pas conclu du tout si la situation réelle avait été connue ». ^[4]En outre, l’article 3.1.3 dispose qu’une partie cherchant à résoudre un contrat doit démontrer que “l’autre partie a commis la même erreur, ou a causé l’erreur, ou avait connaissance ou aurait dû avoir connaissance de l’erreur et que celle-ci était contraire aux normes d’utilisation équitable pour laisser la partie fautive dans l’erreur » ou « l’autre partie n’avait pas, au moment de l’annulation, agi raisonnablement en se fiant au contrat ». ^[4] Toutefois, une partie ne peut chercher à résoudre un contrat en raison d’une erreur si « elle a fait preuve de négligence grave en commettant l’erreur » ou « l’erreur porte sur une question à l’égard de laquelle le risque d’erreur […] devrait être à la charge de la partie qui s’est trompée ». ^[4]

Les juridictions de common law identifient trois types d’erreurs dans les contrats : erreur commune, erreur mutuelle et erreur unilatérale.

• Common mistake occurs when both parties hold the same mistaken belief of the facts. This is demonstrated in the case of Bell v. Lever Brothers Ltd.,^[238] which established that common mistake can only void a contract if the mistake of the subject-matter was sufficiently fundamental to render its identity different from what was contracted, making the performance of the contract impossible.^[239] In Great Peace Shipping Ltd v Tsavliris Salvage (International) Ltd, the court held that the common law will grant relief against common mistake, if the test in Bell v. Lever Bros Ltd is made out.^[240]Si une partie a connaissance et l’autre pas, et que la partie qui a connaissance promet ou garantit l’existence de l’objet, cette partie sera en infraction si l’objet n’existe pas. ^[216]
• L’erreur mutuelle se produit lorsque les deux parties d’un contrat se trompent sur les termes. Chacun croit qu’il contracte quelque chose de différent. Les tribunaux tentent généralement de confirmer ces erreurs si une interprétation raisonnable des termes peut être trouvée. Cependant, un contrat fondé sur une erreur mutuelle de jugement n’entraîne pas l’annulation du contrat par la partie lésée. Voir Raffles contre Wichelhaus . ^[241]
• Unilateral mistake occurs when only one party to a contract is mistaken as to the terms or subject-matter. The courts will uphold such a contract unless it was determined that the non-mistaken party was aware of the mistake and tried to take advantage of the mistake.^[242][243] It is also possible for a contract to be void if there was a mistake in the identity of the contracting party. An example is in Lewis v Avery^[244] where Lord Denning MR held that the contract can only be voided if the plaintiff can show that, at the time of agreement, the plaintiff believed the other party’s identity was of vital importance. A mere mistaken belief as to the credibility of the other party is not sufficient. In certain circumstances, the defence of non est factum can be utilised in common law jurisdictions to rescind a contract on the grounds of a substantial Unilateral mistake.^[245] Under Article 3.2.10 of the Principles, where a contract is voidable by a party on the grounds of a Unilateral mistake but the other party “declares itself willing to perform or performs the contract as it was understood by the party entitled to avoidance”, “the contract is considered to have been concluded as the [other] party understood it” and “the right to avoidance is lost”.^[4]

Threats and Unequal Bargaining Power

The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts outlines a comprehensive list of circumstances in which fraud committed by or threats made by a party constitute grounds for avoiding the contract. With regard to threats, Article 3.2.6 provides that “a party may avoid the contract when it has been led to conclude the contract by the other party’s unjustified threat” if the action threatened is so severe as to “leave the first party no reasonable alternative”.^[4] A threat is considered “unjustified” under Article 3.2.6 if “the act or omission with which a party has been threatened is wrongful in itself, or it is wrongful to use it as a means to obtain the conclusion of the contract”.^[4] In common law jurisdictions, the notion of an unjustified threat is referred to as “duress”. Black’s Law Dictionary defines duress as a “threat of harm made to compel a person to do something against his or her will or judgment; esp., a wrongful threat made by one person to compel a manifestation of seeming assent by another person to a transaction without real volition” and it constitutes grounds for setting aside a contract.^[246] An example is in Barton v Armstrong [1976] in a person was threatened with death if they did not sign the contract. An innocent party wishing to set aside a contract for duress to the person only needs to prove that the threat was made and that it was a reason for entry into the contract; the burden of proof then shifts to the other party to prove that the threat had no effect in causing the party to enter into the contract. There can also be duress to goods and sometimes, ‘economic duress’.

Aside from fraud and unjustified threats, contracts can also generally be set aside on the grounds that one party exercised its superior bargaining power in order to impose inequitable terms upon the other party. Article 3.2.7 of the Principles provides that “a party may avoid the contract or an individual term of it if, at the time of the conclusion of the contract, the contract or term unjustifiably gave the other party an excessive advantage” and specifies that, in determining whether the term was inequitable, a court or arbitrator should consider the extent to which “the other party has taken unfair advantage of the first party’s dependence, economic distress or urgent needs, or of its improvidence, ignorance, inexperience or lack of bargaining skill”.^[4] In addition to setting the contract aside, Article 3.2.7 also provides that courts may apply the blue pencil doctrine and modify or nullify any inequitable terms while leaving the contract otherwise intact.^[4] In common law jurisdictions, the related equitable doctrine of undue influence enables courts to provide a remedy in situations involving one person taking advantage of a position of power or influence over another person. Where a special relationship exists, such as between parent and child or solicitor and client, courts in common law jurisdictions have broad discretion as to whether a remedy is provided. When no special relationship exists, the question is whether there was a relationship of such trust and confidence that it should give rise to such a presumption.^{[247][248][249]} In Australian law, a contract can additionally be set aside due to unconscionable dealing.^[250][251] Firstly, the claimant must show that they were under a special disability, the test for this being that they were unable to act in their best interest. Secondly, the claimant must show that the defendant took advantage of this special disability.^[252][250]

Illegal contracts

If based on an illegal purpose or contrary to public policy, a contract is void. In the 1996 Canadian case of Royal Bank of Canada v. Newell^[253] a woman forged her husband’s signature, and her husband agreed to assume “all liability and responsibility” for the forged checks. However, the agreement was unenforceable as it was intended to “stifle a criminal prosecution”, and the bank was forced to return the payments made by the husband.

In the U.S., one unusual type of unenforceable contract is a personal employment contract to work as a spy or secret agent. This is because the very secrecy of the contract is a condition of the contract (in order to maintain plausible deniability). If the spy subsequently sues the government on the contract over issues like salary or benefits, then the spy has breached the contract by revealing its existence. It is thus unenforceable on that ground, as well as the public policy of maintaining national security (since a disgruntled agent might try to reveal all the government’s secrets during his/her lawsuit).^[254] Other types of unenforceable employment contracts include contracts agreeing to work for less than minimum wage and forfeiting the right to workman’s compensation in cases where workman’s compensation is due.

Force majeure

All jurisdictions, civil and common law alike, typically provide for contractual obligations to be terminated or reduced in cases of force majeure or (in traditional common law terminology) frustration of purpose. Article 7.1.7 of the Principles provides that “Non-performance by a party is excused if that party proves that the non-performance was due to an impediment beyond its control and that it could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences”.^[4] Under the Civil Code of the People’s Republic of China, any party to a contract may rescind it if “the purpose of the contract cannot be achieved due to force majeure”.^[229] Similarly, the Frustrated Contracts Act 1959 (Singapore) and subpart 4 of the Contract and Commercial Law Act 2017 (New Zealand) provide remedies for parties to contracts that cannot be performed due to force majeure including rescission, compensation for goods or services already provided, and the severability of portions of the contract that can and cannot be performed.^[255][256] Additionally, the Chinese civil code provides that a party may terminate its contractual obligations if the party to whom its obligations are owned is under financial distress.^[257]

Hardship

Contracts may, in certain circumstances, be modified or terminated at the behest of a party which, having taken on a contractual obligation, faced such hardship as to entitle it to a judicial nullification or modification of the contract. Hardship is defined by Article 6.2.2 of the Principles as “ where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party’s performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished” provided that either the risk of the events occurring was not assumed by the party alleging hardship or that the events’ occurrence was “beyond the control of the disadvantaged party”, unknown until after the conclusion of the contract, or “could not reasonably have been taken into account” by the party.^[4] Article 6.2.3 of the Principles provides that a party facing hardship is entitled to request renegotiation of the contract and, if negotiations are unsuccessful, may apply to the appropriate court to terminate or modify the contract or provision thereof.^[4]

Set-off

A partial defence available in a variety of civil, common, and mixed law jurisdictions is that of set-off or the netting of obligations. This entails forfeiting one or obligations owed by the other party in exchange for being excused for the performance of a party’s own obligations toward the other party. It permits the rights to be used to discharge the liabilities where cross claims exist between a plaintiff and a respondent, the result being that the gross claims of mutual debt produce a single net claim.^[258] The net claim is known as a net position. In other words, a set-off is the right of a debtor to balance mutual debts with a creditor. Any balance remaining due either of the parties is still owed, but the mutual debts have been set off. The power of net positions lies in reducing credit exposure, and also offers regulatory capital requirement and settlement advantages, which contribute to market stability.^[259]

Modification and assignment of contracts

Laws regarding the modification of contracts or the assignment of rights under a contract are broadly similar across jurisdictions. Modification refers to any alteration to the terms of the contract, whereas Assignment is the process whereby a person, the assignor, transfers rights or benefits to another, the assignee.^[260] In most jurisdictions, a contract may be modified simply by a subsequent contract or agreement between the parties to modify the terms governing their obligations to each other. This is reflected in Article 3.1.2 of the Principles of International Commercial Contracts, which states that “a contract is concluded, modified or terminated by the mere agreement of the parties, without any further requirement”.^[4]

Assignments are typically subject to statutory restrictions, particularly with regard to the consent of the other party to the contract. While a party may typically assign monetary rights at their discretion provided that they notify the other party to the contract in a timely manner, most jurisdictions impose limitations on the ability of a party to assign non-monetary rights or to assign obligations they owe to the other party. In common law jurisdictions, an assignment may not transfer a duty, burden, or detriment without the express agreement of the assignee. The right or benefit being assigned may be a gift (such as a waiver) or it may be paid for with a contractual consideration such as money. Under Mainland Chinese law, a party to a contract may assign their rights “in whole or in part to a third person” except to the extent that a right is “not assignable by virtue of its nature”, “in accordance with law”, or due to the agreement between the parties.^[261] In the United States, there are various laws that limit the liability of an assignee, often to facilitate credit, as assignees are typically lenders.^[262][p]

In certain cases, the contract may be a negotiable instrument in which the person receiving the instrument may become a holder in due course, which is similar to an assignee except that issues, such as lack of performance, by the assignor may not be a valid defence for the obligor.^[264] In the United States, the Federal Trade Commission promulgated Rule 433, formally known as the “Trade Regulation Rule Concerning Preservation of Consumers’ Claims and Defences”, which “effectively abolished the [holder in due course] doctrine in consumer credit transactions”.^[264] In 2012, the commission reaffirmed the regulation.^[265]

Freight and transport contracts

Contracts for the transport of goods and passengers are subject to a variety of distinct provisions both under international law and under the law of individual countries. Presently, different provisions apply at the international level to contracts for transport by maritime, land, and air transport. With regard to maritime transport, the Hague-Visby Rules currently govern contracts for the international carriage of goods by sea in the vast majority of jurisdictions. In Singapore and the United Kingdom, provisions of each of the two countries’ Carriage of Goods by Sea Act additionally apply the Hague-Visby Rules to the domestic transport of goods by sea.^[266][267] Similarly, the Montréal Convention and the Warsaw Convention provide standardised terms for the transport of passengers’ luggage by air. Contracts for the international transport of goods by air and legal provisions regarding the international transport of passengers by any mode of transport are currently governed by a variety of domestic and international laws.

In an attempt to harmonise the complicated system of international law governing transport contracts, members of the Association of South East Asian Nations have adopted the ASEAN Framework Agreement on Multimodal Transport providing for standardised terms governing multimodal transport contracts within the bloc.^[268] The Civil Code of the People’s Republic of China (CCPRC) makes similar provisions for multimodal transport contracts.^[269] Both the CCPRC and the ASEAN Framework provide for the primary multimodal transport operator to bear overarching contractual responsibility for damage or loss to the goods carried and provide for operators of particular legs of the transport contract to be treated as agents of the primary multimodal transport operator.^[269][268] In China, chapter nine of the civil code additionally provides standard terms for the carriage of both passengers and goods by each mode of transport.^[270]

With regard to maritime transport, common law jurisdictions additionally maintain special legal provisions regarding insurance contracts. Such provisions typically provide for the prohibition of contracts “by gaming or wagering” and prescribe special rules for double insurance, determining the existence of insurable interest, and governing the provisions that a maritime insurance policy must include.^[271][272]

In Europe, the international carriage of passengers by rail is governed by the CIV. The CIV establishes terms governing the transport of passengers, along with any accompanying articles (hand luggage, registered baggage, vehicles and trailers) and live animals. The traveller is responsible for full supervision of animals and their hand luggage.

In some common law jurisdictions, a distinction is made between contract carriers (who transport goods or individuals per private contracts) and common carriers (who are generally obliged to transport any passengers or goods). In some European civil law jurisdictions, the equivalent concept is referred to as a public carrier. While contract carriers negotiate contracts with their customers and (subject to international conventions) are able to allocate liability and refuse customers subject only to consumer protection or anti-discrimination laws, common carriers bear full liability for goods and passengers carried and may not discriminate.

Gallery

• A contract from the Tang dynasty that records the purchase of a 15-year-old slave for six bolts of plain silk and five Chinese coins

• German marriage contract, 1521 between Gottfried Werner von Zimmern [de] and Apollonia von Henneberg-Römhild

• Thomas Boylston to Thomas Jefferson, May 1786, Maritime Insurance Premiums

• Fire insurance contract of 1796

See also

• Arbitration clause
• Bill of sale
• Conflict of contract laws
• Contract awarding
• Contract farming
• Contract management
• Contract of sale
• Contract theory (economics)
• Contracting at Wiktionary
• Contractual clauses (category)
• Design by contract
• Document automation
• Dual overhead rate
• Electronic signature
• Employment contract
• Estoppel
• Ethical implications in contracts
• Force majeure
• Further assurances
• Gentlemen’s agreement
• Good faith
• Implicit contract
• Indenture
• Information asymmetry
• Invitation to treat
• Legal remedy
• Letters of assist
• Meet-or-release contract
• Memorandum of understanding
• Negotiation
• Option contract
• Order (business)
• Peppercorn (legal)
• Perfect tender rule
• Principal–agent problem
• Quasi-contract
• Restitution
• Sharia#Civil cases
• Smart contract
• Social contract
• Specification (technical standard)
• Standard form contract
• Stipulation
• Tortious interference
• Unjust enrichment
• Voidable contract

By country

• Australian contract law
• Law of obligations (Bulgaria)
• English contract law
• German contract law
• Indian contract law
• South African contract law
• United States contract law

Notes

1. ^ For instance, New York courts in 2016 held that the principles of real estate contracts apply equally to electronic communications and electronic signatures, so long as the “contents and subscription [of the contract] meet all requirements of the governing statute” and pursuant to the Electronic Signatures and Records Act (ESRA).^[11][12]
2. ^ For instance, Article 1 of the code provides that, “in the absence of any applicable legislation, the judge shall decide according to the custom and failing the custom, according to the principles of Islamic Law”.^[27]
3. ^ If the object or the consideration of an agreement is for doing an act forbidden by law, such agreement are void. for example, “A” promises “B” to obtain an employment in public service and “B” promises to pay Rs one lakh to “A”. The agreement is void as the procuring government job through unlawful means is prohibited.
4. ^ For example, “A” borrowed rs.100/- from “B” and executed a bond to work for “B” without pay for a period of 2 years. In case of default, “A” owes to pay the principal sum at once and huge amount of interest. This contract was held void as it involved injury to the person.
5. ^ An agreement which tends to be injurious to the public or against the public good is void. For example, agreements of trading with foreign enemy, agreement to commit crime, agreements which interfere with the administration of justice, agreements which interfere with the course of justice, stifling prosecution, maintenance and champerty.’^[73]‘
6. ^ This deals with two category. One is, agreements restraining enforcement of rights and the other deals with agreements curtailing period of limitation.
7. ^ agreements for sale or transfer of public offices and title or for procurement of a public recognition like Padma Vibhushan or Padma Shri etc. for monetary consideration is unlawful, being opposed to public policy.
8. ^ agreements which unduly restricts the personal liberty of parties to it are void as being opposed by public policy.
9. ^ For instance, agreeing to sell a car for a penny may constitute a binding contract.^[76]
10. ^ As Lord Justice Denning famously stated, “The doctrine of consideration is too firmly fixed to be overthrown by a side-wind.”^[78]
11. ^ for instance, bidding in auctions, or acting in response to a Unilateral offer.
12. ^ In Australia, the Sales and Storage of Goods Act applies.^[83]
13. ^ Defined as “any form that renders the content contained therein capable of being represented in a tangible form, such as a written agreement, letter, telegram, telex, facsimile, or the like”
14. ^ “The content of a contract shall be agreed by the parties and generally includes the following clauses: ⁠(1) name or entity name and domicile of each party; ⁠(2) objects; ⁠(3) quantity; ⁠(4) quality; ⁠(5) price or remuneration; ⁠(6) period, place, and manner of performance; ⁠(7) default liability; and ⁠(8) the means of dispute resolution. ⁠The parties may consult with the various types of model contracts when concluding a contract.”^[114]
15. ^ those of the Hanafi, Shafi’i, some of the Hanbali, and the Imami Shi’a schools
16. ^ Notable examples include a provision in the Truth in Lending Act^[263] and provisions in the Consumer Leasing Act and the Home Ownership Equity Protection Act.^[262]

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External links

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